刑罚轻缓化的正当根据及其实现

第1种观点： 违宪制裁：违宪制裁是对违宪行为所实施的法律制裁。措施主要有：撤销同相抵触的法律、行规、地方性法规、行政规章；罢免国家机关的领导成员。违宪制裁是具有最高政治权威的法律制裁；行政制裁：行政制裁是国家行政机关行政违法者所实施的法律制裁。行政制裁分为行政处分和行政处罚两种，行政处分是国家行政机关依照行政隶属关系，对违反行的行政机关工作人员所实施的行政制度，有警告、记过、记大过、降级、撤职和开除六种形式；行政处罚是指由特定的行政机关对违反行的公民、法人或者其他组织所实施的行政制裁；刑事制裁：刑事制度又称为刑罚，是指人民对触犯刑法，实施犯罪行为的人实施的法律制裁。刑罚分为主刑和附加刑，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑包括罚金、没收财产和剥夺政治权利。刑事制裁是最为严厉的一种法律制裁；民事制裁；民事制裁是由人民依法给予民事违法行为者依其应应承担的民事责任而进行的法律制裁。其形式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危害、返还财产、恢复原状、赔偿损失、支会违约金、更换、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。民事制裁是适用范围最为广泛的法律制裁。法律依据：《民法典》 第一千一百六十七条 侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。《刑法》第十四条 明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意犯罪，应当负刑事责任。第十五条 应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。《行政处罚法》 第九条 行政处罚的种类：（一）警告、通报批评；（二）罚款、没收违法所得、没收非法财物；（三）暂扣许可证件、降低资质等级、吊销许可证件；（四）开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、从业；（五）行政拘留；（六）法律、行规规定的其他行政处罚。

第2种观点： 法律分析：根据违法行为和法律责任的性质不同，我国的法律制裁可分为以下四种：1.违宪制裁，是对违宪行为所实施的法律的制裁，是具有最高政治权威的法律制裁。主要措施有：撤销同相抵触的法律、法规；罢免国家机关的领导成员等。2.行政制裁分为行政处分和行政处罚两种。行政处分有警告、记过、记大过、降级、撤职、留用察看和开除等形式；行政处罚有警告、罚款、没收、拘留和劳动教养等形式。3.刑事制裁又称刑罚。刑罚分主刑和附加刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑包括罚金、没收财产和剥夺政治权利。刑事制裁是最为严厉的一种法律制裁。4.民事制裁的形式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危害、返还财产、恢复原状、赔偿损失、支付违约金、更换、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。民事制裁是使用范围最为广泛的法律制裁。法律依据：《中华人民共和国》 第五条 中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。 国家维护社会主义法制的统一和尊严。 一切法律、行规和地方性法规都不得同相抵触。 一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守和法律。一切违反和法律的行为，必须予以追究。 任何组织或者个人都不得有超越和法律的。

第3种观点： 刑事处罚，是司法机关依法对一切违反刑事法律规范，危害社会、情节严重的犯罪行为人所给予的刑事法律制裁。行政处罚与刑事处罚都是对违法行为的法律制裁手段，但二者却有明显的区别：⑴法律依据不同行政处罚所依据的是行律规范，如《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国食品卫生法》；刑事处罚所依据的是刑事法律规范，如：《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国逮捕拘留条例》。⑵法律性质不同行政处罚是一种行律制裁手段；刑事处罚是一种刑事法律制裁手段。⑶实施主体不同行政处罚是由国家行政机关及法定授权组织作出的；刑事处罚是由国家司法机关—人民作出的。⑷适用客体不同行政处罚适用于尚未构成犯罪的行政违法行为；刑事处罚适用于一切危害国爱、社会，情节严重的违法犯罪行为。⑸适用对象不同行政处罚的适用对象包括公民、法人和其他组织；而刑事处罚的适用对象仅限于公民，不适用于法人或其他组织。⑹适用程序不同行政处罚由行政机关和法定授权组织依照行政程序进行；而刑事处罚则由司法机关即人民按刑事诉讼程序进行。⑺处罚形式不同行政处罚的形式多样，因不同行政领域而不同。而刑事处罚的形式是有限的，根据《中华人民共和国刑法》，刑罚包括主刑（管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑）、附加刑（罚金、剥夺政治权利、没收财产）。⑻法律救济不同行政处罚相对人有行政复议和行政诉讼两种救济手段，刑事处罚相对人有提起上诉和依审判监督程序提起申诉两种救济手段。同一违法行为应采取行政处罚或刑事处罚，主要在于如何确定行政违法和犯罪之间的界限。这一界限一般由立法机关根据具体情况来掌握，主要根据违法行为的恶性程度。违法行为尚未达到危害社会安全秩序的程度，情节轻微，给予一般行政处罚即可的，定为行政违法行为；违法达到一定危害程度，情节严重，必须给予刑事处罚的，定为犯罪行为。

第1种观点： 与世界范围的刑罚制度改革提倡刑罚的轻缓化和多样化相比较，我国立法还远不及，但97年修订的现行刑法，通过对总则和分则的一系列修正与重新设计，体现了改变原刑法的重刑主义倾向的立法意图，兼顾了刑法的人道性，在一定程度上体现了刑罚轻缓化的前瞻性考虑。总则方面的体现主要有：（一）取消类推制度，明文规定了罪刑法定原则，确立了无罪推定的科学刑法理念，从而避免了司法实践中罪行擅断的现象发生；（二）缩小了未成年人刑事责任范围，对14周岁至16周岁的未成年人，只对八种明文规定的犯罪负刑事责任，并且明确规定对未满18周岁的未成年人不再适用死缓，这对挽救失足少年和预防青少年犯罪具有重大意义；（三）扩大了对责任能力人的从轻减轻处罚范围，对盲人和聋哑的人可以从轻处罚，体现了刑罚人道主义；（四）严格防卫过当概念，只有明显超过必要限度造成重大损害的才负刑事责任，对严重危及人身安全的暴力犯罪赋予公民无限防卫权。对此类社会危害性较少的犯罪作了非犯罪化和刑罚轻缓化的处理。（五）放宽对自首的认定条件删去犯罪嫌疑人认罪服法态度的要求，放宽了自首的条件，并且对自首犯的量刑更加宽松，对自首犯都可以从轻或者减轻处罚，犯罪较轻的还可以免除处罚。（六）放宽死缓减刑的条件，将死缓减为无期徒刑的标准为两年期满后没有故意犯罪，比原来的确有悔改标准更低，削减了实际上死刑的数量。（七）推行缓刑制度，把三年以下短期自由刑的有认罪悔罪表现，确实不致于再危害社会的罪犯，让其在社会中监督改造。另外，通过司法解释进行刑罚轻缓化的适用，如最高《关于被告人亲属主动为被告人退缴赃款应如何处理的批复》、《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，对于被告人或其亲属积极退赃、赔偿的情况，可以作为量刑情节从宽处罚。《关于适用财产刑若干问题的规定》对犯罪情节较轻，适用单处罚金不致再危害社会并具有下列情形的，依法可以单处罚金：一、偶犯或初犯；二、自首或者有立功表现的；三、犯罪时不满十八周岁的；四、犯罪预备、中止或未遂的；五、被胁迫参加犯罪的；六、全部退赃并有悔罪表现的；七、其他可以依法单处罚金的情形。《关于适用普通程序审理被告人认罪案件的若干意见（试行）》（包括适用简易程序的）对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。从以上司法解释规定可以说明，司法机关注重从被告人实际表现的本质上的具体情况出发，从被告人认罪和悔罪，不致再危害社会三个层面考虑采取刑罚轻缓化措施。

第2种观点： 一、刑罚体系应当向以自由刑和财产刑为中心的轻刑刑罚结构转变。要“尽量做到将刑罚的适用和投入量控制在最小范围内和最低限度内，不滥施刑罚，不浪费刑罚。我国现行刑法规定了5种主刑，除死刑外，其余都是自由刑，在4种自由刑中，3种都属于监禁刑。在这样的重刑立法前提下，司法中的重刑主义倾向可想而知，要改变这种状况，必须对刑罚体系或结构进行调整和改革：其一，更加慎重适用死刑。其二，刑事制裁方法的多样化。如将罚金刑规定为主刑，同时增设劳役刑或社区服务等新的刑罚方法，完善资格刑的形式和内容等。其三，刑罚幅度设置的合理化。我国现行刑法中自由刑幅度设置存在的一个突出问题是法定刑幅度过大。这不仅缺乏科学性，而且在量刑时难以把握，是导致量刑失衡的一个重要原因。因此，需要对现行刑法中的刑罚幅度予以适当调整，使之趋于合理化、科学化。二、对一些犯罪行为进行非刑罚化处理。鉴于刑罚作用的有限性，对那些不必动用刑罚或者刑罚适用效果不理想的行为，采用非刑罚措施予以处理和应对。我们一方面应加强对现有非刑罚方法的操作性研究，另一方面，立法者还可以吸收借鉴其他国家已证明有效且便于在我国实行的非刑罚处理方法，例如，社会服务、周末拘禁、禁止驾驶、担保释放等，形成我国的非刑罚化体系。比如可以建立我国的保安处分体系。保安处分是近代刑罚理论由报应刑向教育刑转化的结果。“刑罚具有按现实的犯罪程度而定的确切内容，而保安处分则具有以行为人的犯罪危险性为基准科处的不定期的内容”，它强化了处罚时的教育与改造功能。现在，保安处分在绝大多数国家的立法中得到了确认，并且内容日益丰富和完善。我国也有类似保安处分的制度如劳动教养，但它是以完全剥夺人身自由的监禁为特点，实际执行中的严厉程度不亚于监禁性的刑罚方法。立法者应将我国的劳动教养制度加以非刑罚化。

第3种观点： 刑罚轻缓化，是指在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚;在刑事司法中，对于已经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚即可，便没有必要适用较重的刑罚。刑罚的轻缓化，要求国家在运用刑罚规制社会生活时，应适当控制刑罚的适用范围和严厉程度，并力求以最小的刑罚成本达到最大的社会效益，即少用或不用刑罚获取最大的社会收益，以有效地预防和控制犯罪。一、累犯可以适用缓刑吗？根据我国《刑法》第65条规定对累犯应当从重处罚，即采取必须从重处罚的原则。确定其刑事责任，应注意把握以下几个方面的问题：(一)对于累犯必须从重处罚。即无论成立一般累犯，还是特别累犯，都必须对其在法定刑的限度以内，判处相对较重的刑罚，即适用较重的刑种或较长的刑期。(二)从重处罚，是相对于不构成累犯，应承担的刑事责任而言。也即对于累犯的从重处罚，参照的标准，就是在不构成累犯时，应承担的刑事责任。也有学者认为是“应以不构成累犯的初犯或其它犯罪人为从重处罚的参照标准。具体而言，就是当累犯所实施的犯罪行为与某一不构成累犯者实施的犯罪行为在性质、情节、社会危害程度等方面基本相似的条件下，应比照对不构成累犯者应判处的刑罚再予以从重处罚。”这种看法值得研究。因为犯罪人不同，所犯之罪的具体情况不同，这种与其他犯罪人进行的横向比较下，不可能真正做到公平。(三)从重处罚，必须根据其所实施的犯罪行为的性质、情节、社会危害程度，确定其刑罚，不是一律判处法定最高刑。由此可见，累犯应当从重处罚，不得适用缓刑和假释。二、盗窃罪被刑事拘留可以办理取保候审吗可以向有关机关提出取保候审，但是否批准要综合考虑犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性，案件的情节、性质，可能判处刑罚的轻重等等情况。法律规定的取保候审条件：1、可能判处管制、拘役或者适用附加刑的。可能判处管制、拘役或者适用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人的罪行较轻，没有必要逮捕，对有可能逃避侦查、起诉和审判及其他妨碍诉讼顺利进行的，应当采用取保候审。2、可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。有期徒刑比管制、拘役更为厉害，可能被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人的罪行较重，如果在采取取保候审时不致发生社会危险性，且没有逮捕必要时，可以采用取保候审。