商标侵权行为违法所得的计算依据是什么

第1种观点： 法律主观：参照《最高人、最高人民关于办理侵犯 知识产权 刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定确定 商标侵权 案件的 非法经营 额：一是已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；二是制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；三是侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算；经营额无法计算的情形，是指侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的情况。关于侵权产品的市场的中间价格，可以由被侵权人提供并由办案机关认定；也可以由物价鉴定部门鉴定法律客观：《刑法》第二百一十三条 未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二百一十四条 销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二百一十五条 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二百一十六条 假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第2种观点： 法律分析：商标侵权损害赔偿额的计算方法具体如下： 以商标法规定的计算方法确定侵权赔偿额 商标法第三十九条规定：“赔偿被侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。 ”最高人民《关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期限问题的批复》 (以下简称《批复》)规定：“在侵犯商标权案件中，被侵犯人可按其所受到的实际损失额请求赔偿，也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获利润 (指除成本和税金外的所有利润)作为赔偿额。法律依据：《中华人民共和国商标法》 第三十九条 赔偿被侵权人的损失，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。

第3种观点： 1、违法经营额，在旧《商标法》中表述为“非法经营额”。最高人民、最高人民《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号，以下简称《解释》)第十二条规定：“‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。2、《解释》依据的《刑法》只规定了针对商品商标的3类犯罪行为，因此该条款明显不适用于服务商标侵权的违法经营额计算。结合执法实践经验，商标侵权违法经营额应指行为人在实施商标侵权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值以及提供侵权服务的价值，包括行为人使用他人注册商标进行广告宣传等其他经营服务产生的费用和价值。3、违法经营额与违法所得、案值应为不同的概念，不可混淆。违法所得是指行为人实施违法行为或未履行法定义务而获得的利益。案值并非法律概念，而是执法人员的惯用语，一般指案件涉及的财物价值。违法经营额的计算范畴远远大于违法所得和案值，不能等同。一、违法经营额计算的原则和标准。违法经营额计算关系到法律适用是否公平公正，因此必须遵循恰当的原则和计算标准。1、《商标法实施条例》第七十，规定了计算商标侵权违法经营额时可以考虑的六种因素：侵权商品的销售价格，未销售侵权商品的标价，已查清侵权商品实际销售的平均价格，被侵权商品的市场中间价格，侵权人因侵权所产生的营业收入，其他能够合理计算侵权商品价值的因素。2、必须明确这六种因素的适用并无先后顺序之分。市场监管部门可依据情况选择适用，但不能违背有利于行为人的原则。第四项“市场中间价”可以通过调查确认，也可以委托县级以上价格主管部门设立的价格认证中心鉴定。二、违法经营额的计算。1、侵权赠品的违法经营额的计算问题。赠品没有具体价值，实践中有一种观点倾向于按照“没有违法经营额”处理，另一种观点倾向于按照与赠品相同的正品价值计算。侵权赠品应按同一种被侵权商品的市场中间价格计算其违法经营额。2、服务商标侵权违法经营额的计算“没有违法经营额”的认定。(1)第一，没有违法经营额不等于没有销售额，尤其在服务商标侵权中，不能因为行为人提供的服务没有人购买而认定没有违法经营额。(2)第二，没有违法经营额适用于行为人不提供或未如实、有效提供可据以查证其违法经营额的信息，包括单据、记录、供货人等，而行政执法机关又无法查明其违法经营额的情况。没有违法经营额在执法实践中较难把握，应结合其他情况综合考虑，谨慎适用。