非法出售普通50份以上的,应予追诉。这里的“普通”是指不能用于骗取出口退税、抵扣税款的普通,但本身是真的。如果出售的是假,则不按本罪处理.构成犯罪需要追究刑事责任的,应当以出售非法制造的罪立案追究。无论行为人是一次还是几次实施非法出售普通的行为,只要数量累计达到50份以上的,机关就应当立案侦查。
出售后他人是否使用,是否牟利,不影响本罪的成立。如果既实施出售行为,又实施虚开行为,应该数罪并罚。购买专用的行为属于犯罪,刑法单独规定了一个罪名,但购买普通刑法没有规定。如果行为人仅仅实施购买普通行为的,不能以犯罪论处。如果购买后又进行出售,则可以定非法出售罪。
一、该罪的表现形式是什么?
本罪在具体行为方式上表现为非法出售专用以外可以用于出口退税、抵扣税款的。根据《中华人民共和国管理办法》的规定,开具仅限于销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人对外发生经营业务、收取款项的情况。通常情况下,由收款方向付款方开具;在特殊情况下,则由付款方向收款方开具。任何单位和个人都不得转借、转让。
对于出售,应当作狭义的理解,不包括行为人没有从中牟利的转借的行为。
对于名为转借,实为非法出售的,应当按其实际性质,认定为非法出售。对于非法购买不能用于出口退税、抵扣税款的的,应当根据行为人购买的目的和用途来确定。行为人购买的目的是为了转手倒卖的,某购买行为是倒卖犯罪的一个环节,应当认定为非法出售(未遂);行为人购买的目的是为了其他非法目的,供自己使用,不构成本罪,但可以构成其他行政违法或者犯罪,如利用购买的虚报冒领,贪污等等。
所谓专用以外可以用于出口退税、抵扣税款的,是指废旧物品收购、运输、农业产品收购等既不是专用,但又具有与专用相同的功能,可以用于出口退税、抵扣税款的。由于本节还专门规定了非法出售专用罪和非法出售罪,则非法出售专用和非法出售不能用于出口退税、抵扣税款的的,分别构成非法出售专用罪和非法出售罪、而不构成本罪。由于本节同时还规定了非法制造、出售非法制造的专用以外可以用于出口退税、抵扣税款的罪,因此,这里的仅指依法办理了税务登记的单位或者个人,在领取税务登记证件后,税务机关领购的。
凡不是从税务机关领购的,均属伪造、擅自制造的。如果出售伪造、擅自制造的专用外可以用于出口退税、抵扣税款的,构成出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款罪,而不构成本罪。
二、持有伪造的罪认定
在查处出售非法制造、逃税等涉票违法行为时,经常在犯罪嫌疑人的身上、住所或者交通工具上查获大量的假,这也属于持有伪造的行为。在这种情况下,应当查明被告人持有这些伪造的目的。如果能够查明嫌疑人持有这些假的目的,就可以按照出售非法制造的罪、逃税罪等相关的罪名来进行查处。但在司法实践中,往往会因为查处的时机不合适或者被告人采取了一定的反侦查措施,缺乏以出售非法制造、逃税等罪名追责的证据,无法查清被告人持有此类假的目的。在这种情况下,虽然不能认定被告人实施了出售非法制造、逃税的行为,但认定被告人持有伪造的证据是确实、充分的,可以以持有伪造的罪来定罪量刑。
《刑法修正案(八)》将“数额较大”作为持有伪造的罪的构成要件之一。根据这一规定,持有伪造的的行为,并不是都要追究刑事责任,只有达到“数额较大”的程度,才可以作为犯罪处理;对于虚开数额较小的违法行为,可由税务机关依法给予行政处罚。
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