旅游合同立法的积极作用及需要改进之处

方式，使区域经济中心、城镇体系、产业聚集区和基础设施等都围绕旅游业发展进行功能布局和生产要素配套，为推动区域发展发挥了重要作用。

（作者系北京交通大学教授、博导，全国旅游职业教育教学指导委员会副主任；收稿日期：2012－09－30）

员能够证明该旅行代理商的犯罪行为的实施并未经同意或默许，同时，他能够证明在当时的情其允许、

他已经为防止该犯罪行为的况下及其能力范围内，发生尽了应尽的努力。

从我国现行《旅行社条例》及其他涉及旅游市法规来看，均缺少对旅游企业管理人员连场的法律、

旅带责任的规定。为了保障旅游市场的健康运行，游法应为旅游企业管理人员设定连带法律责任，并规定情节严重者终生不得进入旅游市场，以此对旅游企业管理人员形成有效的制约威慑机制。

可以说，如果能够确立旅游企业管理人员的连治理旅游市场上的欺客宰带责任制度并严格执行，客类的“顽症”将指日可待！

（作者系该院副教授；收稿日期：2012－09－28）

规范旅游市场顽症须对从业人员设置连带责任王天星

（北京第二外国语学院法政学院，北京100024）

《旅游法（草案）》“社会上反应说明部分指出，。为解决该最为强烈的是旅游市场秩序混乱问题”

立法者从经营规范、法律责任等方面为旅游经问题，

营者做出了相应规范。但是，笔者认为，如果不对旅游经营者的管理人员设置连带责任，旅游市场的“顽症”将要继续“顽强”地存在下去！

旅游经营者的管理人员责任是指旅游经营者管理人员应对旅游企业的违法行为连带承担责任。确旅游经营者立旅游经营者管理人员的责任是因为，

违法行为的主体从外表来看是旅游企业，但旅游企业实际上是由管理人员具体经营管理的，旅游企业的违法行为实际上是管理人员行为的延伸与表现。因此，旅游经营者违法行为的责任主体不仅应包括旅游企业自身，还应包括旅游企业的管理人员。通可以激励、督过为旅游企业管理人员设置连带责任，

促旅游企业管理人员认真学习、贯彻旅游业的相关法律、法规及的规章，自觉守法经营，维护旅游市场秩序，从而促进旅游业的健康发展。

在旅游法起草之前，旅游企业违法后，旅游企业承担责任，旅游企业的管理人员无需承担责任。如果旅游企业因管理人员的违法操作被吊销执照，管理人员可以继续在其他旅游企业应聘，无需担心自身的从业问题。这是旅游企业传统责任制度的一大不利于旅游业的健康发展。例如海南三亚每缺陷，

年春节期间都会出现的“宰客门”现象，如果宰客的旅游企业管理人员无需承担责任，即使旅游企业被吊销执照，他们仍可以另行注册一个旅游企业，年复一年地上演欺客宰客的连续剧！

在澳大利亚、马耳他等国家的旅游法中，旅游企业的董事、经理等管理人员对旅游企业的违法、犯罪行为必须承担包括罚金、监禁等法律责任。例如《西澳大利亚旅行代理商法》第57条规定，旅行代理商为公司法人的，当旅行代理商从事犯罪行为时，与该旅行代理商的犯罪行为有关的经理人员应被视为犯有类似罪行，除非该旅行代理商法人的经理人

旅游合同立法的积极作用及需要改进之处郑

晶

旅游者和旅行社之间就合同履行所产生的权益争议，一直是理论界和实务界关注的焦点问题，但是《合同法》并未在其分则中涵盖“旅游合同”类型，这一立法状况给旅游实务造成了不小的困扰。此次《旅游法（草案）》（下称草案）专设“旅游服务合同”一章，规定了旅游流程中涉及的部分合同，其中“包又占据绝大部分的篇幅，这反映了理价旅游合同”

论界和实务界对旅游合同立法重要性和必要性的一种共识：在《合同法》没有将旅游合同作为有名合同纳入其立法体系时，在旅游法中规定旅游合同也是一种合理的技术选择。草案第53条至第63条完整规定了“包价旅游合同”的订立、履行、变更、转让、解除以及相应的合同责任，相关立法界定了旅游合为旅游消费权益纠同中双方当事人的权利和义务，

具有明显的积极意义。纷提供更确定的裁断标准，

除从“无”到“有”的积极意义之外，草案的一个立法亮点，就是在“包价旅游合同”的具体条款中彰显了保护消费者合法权益的立法理念。

首先，草案沿袭了司法解释中“旅游辅助服务的概念，在条款中使用了“履行辅助人”的概念，者”

专指在旅游活动中接受旅行社的委托，协助旅行社完成合同义务的经营主体。相应地，在违约责任的承担方面，旅行社除因为自己的违约行为要向旅游者承担违约责任之外，因为履行辅助人所提供的服旅行社也应当先行向旅游者务不符合合同约定的，

承担违约责任。履行辅助人概念的引入和旅行社违（北京联合大学旅游学院，北京100101）

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旅游学刊第27卷2012年第11期TourismTribuneVol．27No．11，2012

约责任的规定，在立法上明确了旅游合同与委托合同的区别，该立法的现实意义是：在旅行社和旅游者旅行社不能以自己所完成的只是发生违约纠纷时，

旅游者的委托业务为由来推诿责任，便于旅游者向在违约损失的计算方旅行社主张合同权利。其次，

面，草案和以往规定相比明显更有利于旅游者。在因为旅行社或者履行辅助人的原因导致不能如约完国家旅游局早期规范性文件成旅程的纠纷中，

所确立的赔偿标准是向旅游者赔偿未游览部分的费并附加一定比例的违约金。这样的损失计算方用，

式简单、便于操作，但也可能造成不公平的结果：因为游览费用在旅游费用中所占的比例不高，旅游者在不能实现合同目的的情况下却只能获得少额的赔偿。虽然国家旅游局之后废止了上述规范性文件，但是其行业影响并未完全消除。针对这种情况，草赔偿旅游者完成遗漏、减案要求旅行社以继续履行、

少服务项目所需合理费用两种方式来承担违约责任。通俗地说，就是没有游览成的项目，旅游者有权；即使“补玩”要求“补玩”的请求不能被支持，旅游还者所主张的赔偿费用也不限于游览项目的费用，应当考虑旅行社违约的程度，结合旅游者所支出的交通、食宿等费用综合地加以确定，这样的赔偿方案针对旅行社主观无疑能达到更公平的结果。而且，

恶意较为明显的违约行为，草案在第62条引入了惩罚性赔偿制度：即旅行社无正当理由拒绝履行合同，造成旅游者人身伤害、滞留目的地等严重后果的，应支付旅游费用一倍以上、三倍以内的惩罚性赔偿金。此外，草案中对旅行社变更、转让合同严格的性条件，以及对旅游者人身伤害、财产损失的赔偿责任的明确规定，都体现出立法者关注实际问题，希望通过更为确定的条款为旅游者提供更严密的保护。

但是在强调保护消费者权益的同时，也不能忽——旅行社的利益，否则一略旅游市场的经营主体—

个市场无法正常运转。草案中在保护消费者利益的同时，也规定了旅游者对完成旅程所负的义务和相应的责任（第57条“旅游者原因的解除”和第63条“旅游者违约责任”），双方的权利义务大致对应，总体上讲还是公平的。但是规范旅行社行为的部分法条稍嫌刚性，应当考虑在技术上做出改进。

草案第62条“旅行社违约后果处理”中，明确规定了旅行社对旅游者人身伤害和财产损害的赔偿这样的立法并不多见。责任。从比较法的角度来看，

而且在人身伤害方面，其条款内容压缩了司法裁量的空间。根据第62条，对旅游者在旅程中的人由旅行社承担赔偿责任，但因不可抗力、旅身损害，

游者自身原因、履行辅助人之外的第三人造成的除旅游者因为公共交通原因遭受人身伤害外；另外，

的，旅行社可以不承担赔偿责任，但是要承担协助索赔的义务。这样一个严格的归责条款中，旅行社除否则就要对旅游者在非有第62条规定的免责情形，

旅游中所受的人身伤害承担责任。而在以往的人身伤害案例中，无论旅游者是以违约或是侵权来向旅行社主张权利，法官都需要综合考虑导致人身伤害的各种因素及其之间的因果关系来做出判断，使得判决的结果相对公平，也符合案件的具体情况。草案第62条的规定使操作变得简单确定，也对旅游者但是对人身伤害案件的复杂性考虑不足，相对有利，

基本上排除了对案件具体情况的具体分析，旅行社要面临比较大的经营风险。

另外，为了规范旅行社的经营行为，草案对旅行社变更、转让合同做出性规定。草案第59条在基本上排除规定旅游合同法定变更的理由的同时，

当事人协议变更合同的可能；草案第56条规定了旅游者转让合同的情形，但是整个章节对旅行社转让在立法上对旅行社转让合同持合同完全不作规定，

排斥的态度。当然这也不难解释，变更方面的而转让方性规定是为了防止旅行社擅自更改行程，面的性规定则是对实践中旅行社“卖团”行为的否定，整个出发点还是立足于保护消费者的合法权益。但旅游合同毕竟是旅行社和旅游者意思表示一致的协议，法律需要留给双方意思表达的空间，相对刚性的规定可能会造成旅行社业务操作的困难，甚至违背旅游者的真实意思。为了防止旅行社擅自变更所以就变更，为了防止旅行社擅自转让合这样的治理措施太过同就对合同的转让不予规定，

简单。因为市场治理是一个综合的过程，治理旅行社擅自变更、转让合同还可以通过市场监管、行政处罚、诉诸等多种方式来解决，最好的模式是让各个环节都发挥其应有的作用，而不是“毕其功于一。役”

（作者系该院副教授；收稿日期：2012－09－18）［本期本栏责任编辑：吴巧红；责任校对：宋志伟］

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