广东省广州市中级人民

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民 事 判 决 书

(2008)穗中法民五终字第1529号

上诉人（原审原告）叶卫红，女，汉族，1973年4月 29日出生，住址：广州市东风东路741号大院18号702房。

委托代理人：李乐，广东岭南律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州君茗投资有限公司。地址：广州市海珠区昌岗中路侨苑一街2号。

法定代表人：陈维靖，该公司董事长。

委托代理人：郑敏，上海市律和理律师事务所律师。 上诉人叶卫红因商品房预售合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民（2007）越法民三初字第2815号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审经审理查明：2005年10月6日，被告出具收据，载明：收到原告交来订购东山紫园B1栋803单元预订金20000元，本单元订价为776654元，现享受额外9.70折（本折扣未含付款方式折扣）等。该收据背面载明“兹受到人民币贰万元正，本单元在2005年12月5日获得预售证后，该款将自动转为该单元之定金。若客户放弃认购单元或本单元未能如期取得销售预售证，则该款项将于客户提

出书面申请7天后退还。”原告在当日知悉收据背面载明的上述内容。同日被告委托代理销售东山紫园的广州中地行房产代理有限公司代为办理有关东山紫园B1－803单位买卖，并同意于付定金的同时支付书面咨询费及口头咨询费2000元，原告在委托人一栏上签名。

被告是东风东路743号东山紫园的开发商，于2007年7月26日领有编号为穗房预（网）字第20060030号－1的预售房屋包括B1幢17层的《商品房预售许可证》。被告的对外销售东山紫园的认购须知其中载明：买方签署《认购书》后七天内，须到发展商指定预售监控银行交付首期楼款并签署《商品房买卖合同》；凡购买公司商品房者均需按广州市规定缴纳交易契税，印花税，综合费2000元，确权费1000元；认购方在签署《认购书》后，如要求加名、减名、转名或更换认购物业，须征得发展商同意，并缴纳每宗3000元的手续费，在签署《商品房买卖合同》后则不予受理；买方签署《认购书》后，如不依时签署《商品房买卖合同》，将视作自动放弃认购，发展商有权将其认购单位转售而无需另行通知，所付定金不予退回；以上内容从2005年10月1日起执行等。被告的东山紫园公开发售日认购流程其中载明：公开发售时间2005年10月6日上午9时30分；敬请携带购房定金20000元及综合服务费2000元及个人身份证、复印件办理相关购房手续费等。

叶卫红于2007年8月向原审起诉称：在被告向原告发出楼盘广告、房屋平面图及认购须知、公开发售日认购流程后，原告依该认购须知及程序向被告支付了预订金、综合服务费，且双方已就房号、房屋的价格及折扣等事项达成一致，因此双方已经订立买卖

房屋的预约合同。被告取得商品房预售许可证之后却拒绝按原约定的价格与原告签订商品房买卖合同，其行为已构成对预约合同的违反。被告因广州市房屋售价不断上涨而提高房屋出售价格，如原告不愿意则将房屋转售他人的行为，更违背了诚实信用原则，造成原告丧失了与第三人另行签订合同的机会，其应当赔偿原告因此遭受的损失。请求原审判令：被告按双方认购收据约定的价格与原告签订东山紫园B1栋803房的商品房买卖合同。

原审被告广州君茗投资有限公司辩称：原告预订B1栋803房的行为是附条件及附期限的，因条件未成就而未生效，双方不存在预约行为，不存在合同关系，不同意与原告签订买卖合同，请求原审驳回原告的诉讼请求。

原审庭审过程中，原告表示其不知道购买商品房要查看预售许可证。被告表示涉案房屋至今未出售，不同意与原告签订该房屋的买卖合同。涉案房屋在被告现场售楼部张贴公告的销售价格为1627386元。原、被告对被告于2005年10月6日出具的收据中被面载明字体内容的理解产生争议，原告认为：2005年12月5日取得预售证后预订金自动转为定金，如果客户放弃认购或本单元未如期取得预售证，则被告在原告提出书面申请后7天内退款，如原告不提书面申请，开发商不予退款，此证明可适用定金罚则，该预订金就是定金，同时该款在开发商取得预售证后自动转为定金。被告认为：收取预订金时因未取得预售证，不符合预售和认购条件，若被告于2005年12月5日取得预售证，原告支付的预订金自动转为签订认购书或商品房买卖合同的定金，并不是认购书或商品房买卖合同自动

生效，认购书及商品房买卖合同的成立有待双方协商，7天退款的约定仅是保证原告及时领取预订金。

原审认为：一，关于本案的法律关系。根据原告提供的被告出具的收据内容，记载了原告购买房屋的意向，被告出售房屋的价格，也就是说反映了原告与被告均有买卖涉案房屋的意思表示，结合原告提供的认购须知、认购流程，广州中地行房产代理有限公司出具的委托书〃收据，可以认定被告出具的上述收据实为双方之间约定订立商品房买卖合同的书面约定。该约定是双方的真实意思表示，没有违反法律、行规的强制性规定，应视为合法有效。原告主张被告出具的收据实为双方的预约合同合法有效，予以采纳。

二、关于收据背面的内容。首先，原告主张收据背面的内容条款仅为被告单方行为并非真实意思表示，但其并没有提供相关的证据证实其在合理期限内向被告提出异议，故对原告的主张不予采信，该条款属于双方约定的组成部分。其次，双方对约定的理解存在争议。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。按照该条款的文字应理解包含以下内容：1、涉案房屋在2005年12月5日领取商品房许可证的，原告所交纳的20000元款项转为定金性质，作为双方订立商品房买卖合同的担保；2原告放弃认购涉案房屋的，原告所交纳的20000元款项在其向被告提出书面申请之日起7日内无息退还原告；3涉案房屋未能在2005年12月5日领取商品房预售许可证的，原告所交纳的20000元款项在其

向被告提出书面申请之日起7天内无息退还原告。该内容实质包含了双方约定终止预约合同的情况，即原告放弃认购涉案房屋或被告未能在2005年12月5日取得预售许可证。原告对上述内容的解释明显对该约定的文字意思作了扩大化解释，不符合内容的文字意思，也不符合上述法律规定，不予采纳。另外，从收据背面的内容及原告陈述的几乎每月均向被告询问有关预售许可证领取情况的陈述可以认定原告是明知涉案房屋当时是没有预售许可证的。

三、关于被告应否承担违约责任及与原告签订商品房买卖合同的问题。被告向原告出具收据时，涉案房屋尚未领取商品房预售许可证，即双方并不具备签订商品房买卖合同的条件。根据前述收款收据背面的内容可知，被告预期房屋在2005年12月5日获得商品房预售许可证，也就是说，在该期间内被告取得商品房预售许可证的，应当履行其承诺而与原告签订涉案房屋的商品房买卖合同。本案已查明的事实显示，被告在2005年12月5日并未能领取商品房预售许可证，双方签订商品房买卖合同存在法律上的障碍，双方关于在2005年12月5日订立商品房买卖合同的预期目的已不能实现，按照预约合同的上述约定，预约合同的权利义务终止，被告应根据原告的申请退还所收的款项。在预约合同权利义务终止后，被告不再承担与原告签订商品房买卖合同的义务。此外，根据《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，是否签订合同是当事人的权利，更重要的是，合同的内容须由双方协商一致，原告不能干预被告对该项权利的行使，被告已明确表示不同意将东山紫园B1栋803

房出售给原告，因此原告要求被告按双方认购收据约定的价格与其签订东山紫园B1栋803房的商品房买卖合同的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。

原审遂依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六十条、第九十一条第（七）项、第一百二十五条的规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。本案诉讼费10716.50元（含案件受理费6313.50元、财产保全费4403元）由原告负担。

判决后，叶卫红不服原审判决，向本院提起上诉，认为原审认定事实及适用法律均有错误，请求二审撤销原审判决，改判被上诉人按双方认购收据约定的价格与上诉人签订东山紫园B1栋803房的商品房买卖合同。

被上诉人答辩同意原审判决，请求二审予以维持。 经二审庭讯，原审查明事实无误，本院予以确认。

本院认为：双方通过交纳预订金、出具《收据》等行为建立了房屋认购合同关系，该认购合同意思表示真实，内容合法，合法有效。作为认购合同的主要组成部分，收据背面的条款显然亦系认购合同的组成部分。关于上诉人要求被上诉人按双方认购收据约定的价格与其签订东山紫园B1栋803房的《商品房买卖合同》的请求。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，是否订立合同、合同的内容为何是当事人自主的权利，任何单位和个人都不得强制其签订合同。也即《商品房买卖合同》的签订及内

容都应当由双方当事人根据自己的自主意愿协定。上诉人上诉请求二审判令签约于法无据，本院不予确认。至于被上诉人在合同约定的时间之后取得预售许可证的情况下拒绝与上诉人签订《商品房买卖合同》是否构成违约的问题，因上诉人的诉讼请求系判令签订合同，并非损害赔偿之诉，本院在此不予审查。据此，上诉人上诉无理，予以驳回，综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费6313.50元，由叶卫红负担。 本判决为终审判决。

说明：这两份判决都已经发生了法律效力，而且都是我本人经办的。但是，既然作为案例拿出来讨论，同学们就不要受判决的束缚，只要言之有理、言之有物即可，我本人就认为这两个案件判得不怎么样。欢迎提出不同意见！ 问题：

一、收据背面载明“兹受到人民币贰万元正，本单元在2005年12月5日获得预售证后，该款将自动转为该单元之定金。若客户放弃认购单元或本单元未能如期取得销售预售证，则该款项将于客户提出书面申请7天后退还。”是否为《认购书》的内容？为什么？

二、能不能判令当事人签订合同？为什么？

三、开发商与购房人签订合同的具体条件是什么？开发商在《认购书》约定的时间之后取得“商品房预售许可证”的情况下，应否与购房人签订《商品房买卖合同》？为什么？

四、如果你是法官，你会怎么判决本案？

案例二

广东省广州市中级人民

民 事 判 决 书

(2007)穗中法民五终字第2825号

上诉人(原审原告)：黄振球，男，1968年3月2日出生，汉族，住广东省河源市城区文景小区13栋602房。

委托代理人：黄筱波，广东环球经纬律师事务所律师。 委托代理人：江波，广东环球经纬律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：广州市南驰实业有限公司（以下简称南驰公司），住所地广州市海珠区赤岗红卫路赤岗苑靖晖街6号外1l铺。

法定代表人：周岳强，总经理。

委托代理人：伍志芸、彭金平，该公司职员。

上诉人黄振球因商品房买卖合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民(2007)荔法民三初字第1571号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审经审理查明：2004年11月28日，黄振球、南驰公司

双方签订《商品房买卖合同》及附件，约定黄振球向南驰公司购买康王路西侧龙津路南侧地块华林珠宝商贸中心首层【自然层一】B09号商铺，建筑面积共7.34平方米，其中套内建筑面积3.67平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积3.67平方米；该商品房按【套】出售，按套内建筑面积计算，单价为每平方米111628元，总金额409676元，公共部位与公用房屋分摊建筑面积的建设费用计入套内建筑面积销售单价内，不再另行计价。合同第五条约定以套内建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理，商品房交付后，实测计价面积与合同约定计价面积发生差异，双方同意按以下原则处理：(1)面积误差比绝对值在0.6％以内(含本数)的，买卖双方不作任何的补偿，(2)面积误差比绝对值在0.6％以上(不含本数)至3％以内(含本数)的，买卖双方按实测计价面积及本合同约定的房屋单价据实结算，(3)面积误差比绝对值超过3％(不含本数)时，买受人有权退房。合同签订后，黄振球依约将购房款409676元支付给南驰公司。之后，广州市国土资源和房屋管理局出具了上述商铺的《房地产权证》，载明上述商铺的建筑面积为5.9719平方米，套内建筑面积为3.25平方米。

黄振球于2007年5月9日向一审提起本案诉讼，请求：1、判令南驰公司赔偿黄振球面积缩小损失140428.1元【(7.34平方米×0.03)×(409676元÷7.34平方米)+[(1.3681平方米-7.34平方米×0.03)×(409676元÷7.34平方米)]×2】；2、判令南驰公司承担本案诉讼费。

一审认为，黄振球与南驰公司签订的《商品房买卖合同》及附件是双方的真实意思表示，没有违反法律、行规的强制性

规定，合法有效，双方均应按合同约定履行。双方在合同中约定：商品房按【套】出售，按套内建筑面积计算，单价为每平方米111628元，公共部位与公用房屋分摊建筑面积的建设费用计入套内建筑面积销售单价内，不再另行计价；实测计价面积与合同约定计价面积发生差异，应按套内建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理。因此，双方对计价方式、面积差异的约定是明确的，本案并不存在对房屋面积误差没有合同约定或约定不明确的情形，本案的纠纷应当按合同约定处理。黄振球购买的商铺产权证载明的套内建筑面积为3.25平方米，但面积误差比绝对值为0.75％，依照合同的约定，面积误差比绝对值在0.6％以上(不含本数)至3％以内(含本数)的，买卖双方按实测计价面积及本合同约定的房屋单价据实结算。故黄振球要求南驰公司赔偿面积缩水损失140428.1元的请求，缺乏依据，不予支持。南驰公司应按合同约定，按实测面积与合同约定的单价据实计算，退回房款3070元给黄振球。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第、《最高人民关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，一审于2007年7月9日作出如下判决：一、南驰公司自本判决发生法律效力之日起15日内一次性退回购房款3070元给黄振球。二、驳回黄振球的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1554元，由黄振球负担1504元，南驰公司负担50元。

一审宣判后，黄振球不服，向本院提起上诉称：一、在建设部取消预售商品房以建筑面积计价，实行按套内建筑面积计价的背景下，被上诉人在售楼时隐瞒公摊面积的真实情况，故意提供虚假的建筑面积，通过公摊面积缩水获取74806.83元的额外利益，占本套商铺总价款409676元的18.25％，而且公摊面积减少与套内面积的减少不成比例，套内面积仅减少0.75％，公摊面积减少竟达36.25％，因此，应认定被上诉人在订立合同时存在恶意欺诈。二、案涉《商品房买卖合同》第三条明确规定，“该商品房建筑面积共7.34平方米，其中，套内建筑面积3.67平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积3.67平方米”，被上诉人未依约交付房屋构成违约。三、从被上诉人的销售资料可见被上诉人在商品房销售过程中是按照建筑面积进行标价的。案涉《商品房买卖合同》第四条规定的真实意思是公摊面积的销售单价合并计入套内面积的销售单价内，不再另行计价。公摊面积也是构成合同价款的对价，公摊面积减少，被上诉人就应减除相应部分的价款，然后再就损害确定赔偿。四、关于公摊面积对价的确定，合同总价为409676元，总建筑面积为7.34平方米，套内建筑面积为3.67平方米。因此，按照建筑面积核算，单价为55814.16元。据此，合同第四条“按套内建筑面积计算，该商品房单价为每平方米111628元”中，包含有购买3.67平方米公摊面积的单价55814元。五、《商品房买卖合同》第五条关于面积确认及面积差异处理的本意是按照履行情况据实结算合同价款，由于合同第四条将公摊面积合并计入套内面积销售单价，因此，案涉合同第五

条显然包括公摊面积的确认及面积差异处理。按照套内面积的计价方式，在套内面积减少比例与公摊面积减少比例一致情况下，套内面积减少部分的价款也就包含了对公摊面积对价部分的减少。但是，在存在差异而且差异很大的情况下，仅减少套内面积的单价不足以涵盖公摊面积减少部分的对价。因此，应当按照套内面积减少数额和公摊面积减少数额，分别核减相应价款。具体计算：套内面积减少部分的价款为：0.0275平方米×55814元／平方米=1534.88元；公摊面积减少部分的价款为：1.3406平方米×55814元／平方米＝74824.24元。根据相关司法解释，减少公摊面积超过3％的部分，应当双倍赔偿。六、一审依据合同第五条约定进行判决没有根据，违反《中华人民共和国合同法》第40条、41条的规定。上诉人认为合同第五条存在两种解释：一是计价方式在同比例的情况下可用这种方法计算；二是在不同比例的情况下用这种方式计算不合理。依据合同法第41条规定，对格式条款存在两种以上解释的，应作出不合理格式条款一方即作出不利于被上诉人的解释。另外，合同第五条约定存在免除被上诉人对公摊面积大比例缩水的法律责任，根据合同法第40条的规定，提供格式条款一方免除其责任加重对方责任排除对方主要权利的该条款无效。故上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人南驰公司二审答辩同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求，应严格按照双方签订的《商品房买卖合同》第五条约定进

行面积差异的处理。

二审庭询期间，上诉人申请本院向规划部门调取案渉华林珠宝商贸中心自编8号地首层公摊面积划分的规划批文及规划图。

本院二审查明：本院于2007年11月1日向广州市城市规划局荔湾区分局调查华林珠宝商贸中心项目工程建设中是否有规划变更等问题。该局于2007年11月14日以穗荔规发[2007]243《关于核查建设工程项目的复函》答复本院，主要内容：经查，我局曾以[2004]穗城规（荔）建字470号《建设工程规划许可证》批准南驰公司新建商业楼一幢，建设地点为康王路西侧、下九路北侧（康王路8号地块），该项目批准后没有进行规划变更，另我局以穗规验证字[2005]第5号验收合格证同意该项目规划验收合格。经双方当事人质证，双方对该复函的真实性均无异议。上诉人认为该复函不能反映案涉商铺的具体位臵和规划的状态，且复函虽表明工程规划验收合格，但有可能存在被上诉人擅自变更规划的情形，规划验收合格与规划是否有变更没有必然关系。被上诉人认为复函可以证明规划没有变更，规划许可与规划验收合格是相互联系的，如果需要进行规划变更必须报相关的行政部门审批，因此我方不可能擅自变更规划，既然复函已经明确项目工程没有规划变更，这表明规划许可证与规划验收合格证是完全一致的。

本院二审查明的其他事实与一审相同。

本院认为，上诉人黄振球与被上诉人南驰公司就买卖华林珠宝商贸中心首层B09号商铺自愿签订的《商品房买卖合同》及附件，

双方当事人意思表示真实一致，内容没有违反国家法律、行规的强制性规定，一审认定有效正确，双方均应依约全面履行。双方合同第四条关于计价方式与价款约定：按套内建筑面积计算该商品房单价为每平方米111628元，总金额409676元，公共部位与公用房屋分摊建筑面积的建设费用计入套内建筑面积销售单价内，不再另行计价。第五条关于面积确认及面积差异处理约定：根据当事人选择的计价方式，本条规定以套内建筑面积为依据进行面积确认及面积差异处理。商品房交付后，实测计价面积与合同约定计价面积发生差异，双方同意按以下原则处理：其中面积误差比绝对值在0.6％以上(不含本数)至3％以内(含本数)的，买卖双方按实测计价面积及本合同约定的房屋单价据实结算。由此可见，双方已明确约定了按套内建筑面积计价，并以套内建筑面积作为面积确认及面积差异处理的依据，故根据《最高人民关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条关于“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理”的规定，一审认定应按照双方的约定处理面积差异正确。上诉人上诉认为合同第五条存在两种解释，并应作出不利于被上诉人一方的解释，即合同第五条包括公摊面积的确认及面积差异处理，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳。至于上诉人上诉认为被上诉人在售楼时隐瞒公摊面积的真实情况，故意提供虚假的建筑面积，存在恶意欺诈，亦未能充分举证予以证实，应承担举证不能的法律后果。