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购买公共服务研究:概念、性质与法律功用

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第19卷 第1期 Vol_19 No.1 黄河科技大学学报 JOURNAL OF HUANGHE S&T UNIVERSITY 2017年1月 Jan.2017 购买公共服务研究:概念、性质与法律功用 邓 搴 张景碉2 (1.广东海洋大学法政学院,广东湛江524088;2.河南财经大学诉讼法研究中心,河南郑州450064) 摘 要:购买公共服务作为提供公共服务的一种创新,明确界定其法学概念,是在行 框架下对购买公共服务开展研究的逻辑起点。通过与传统行政行为、民事合同行为进行 对比分析,可以深入探讨购买公共服务的法律特征及其本质。从购买公共服务的法律性 质上看,购买公共服务显然超越了传统行政行为模式范畴,是一种全新的行政行为方式,对行 学的主体理论、行为理论、救济理论以及行学的变革等都具有深远影响。 关键词:购买;公共服务;概念;性质;法律功用 中图分类号:D912.1文献标识码:A文章编号:1008-5424(2017)01-0112-09 Government Purchasing Public Service:Research on its Concept, Nature and Legal Function Deng Qian ,Zhang Jingyue (1.Law and Politics College,Guangdong Ocean University,Zhanjiang City,Guangdong Province,524088; 2.Procedural Law Institute,Henan University of Economics and aw,Zhengzhou CiLty,Henan Provice,450064)n Abstract:Government purchasing public service is an innovation for the government to provide public service, and it is necessary to clarify its law concept because this is the logical starting point for the research on government purchasing public service in the framework of administrative law.Through comparative analysis with traditional ad- ministrative act and civil contract behavior,this thesis discusses deeply the legal characteristics and nature of gov— ernment purchasing public service.Viewing from the legal nature,government purchasing public service obviously surpasses the traditiona1 mode and concept of administrative act.and as the brand new administrative act.it wil1 have far—reaching influence to the reform of administrative law,including its subject theory,behavior theory,and relief theory etc. Key words:government purchase;public service;concept;nature;legal function “概念是帮助我们认识和掌握自然现象之网的 网上扭结” 。法学概念则是法学研究的扭结,法学 念,以此为基础,在同一语境下对购买公共服务 的法律特征与性质加以论证,从而使我们能更精准 地理解、掌握和运用这一法学概念,为深入探究其法 律功用等相关理论奠定坚实基础。 一理论研究始终离不开法学概念。尤其是对社会中新 型法律问题的研究,明确界定法学概念显得至关重 要。同样,我们对购买公共服务的认知和研究 也不例外,清晰界定购买公共服务的内涵是研 究购买公共服务法律问题的理论开端。目前学 界对购买公共服务的研究处于快速发展阶段, 、购买公共服务的概念与特征 (一)概念界定 目前公共管理、行学等领域的诸多学者对 何谓“购买公共服务”的理解存在较大差异,存 在同一学科背景下明确购买公共服务的法学概 收稿日期:2016—11—30 作者简介:邓搴(1982一),男,江西泰和人,讲师,法学博士,研究方向为行学与公共行政学;张景明(1987一),女,新 疆昌吉人,诉讼法研究中心研究员,法学博士,研究方向为行学、诉讼法学。 基金项目:国家社会科学基金项目(12BFX043)。 ①列宁.列宁全集:第55卷[M].北京:人民出版社,1990:78. 第l9卷 第1期 Vo1.19 No.1 黄河科技大学学报 JOURNAL OF HUANGHE S&T UNIVERSITY 2017年1月 Jan.2017 113 在不同观点;而不同国家或地区也形成了不同的理 论学说。从国外相关文献来看,关于购买公共 服务的概念,主要有以下四种观点:一是把它当作一 种市场竞争机制或制度安排;二是把它当作公共服 理性和科学性亦能得到保障。就公法学角度而言, 购买公共服务是指通过签订购买合同的方式, 把市场自由竞争机制引入公共部门,将全部或部分 生产公共服务的行政职能转由市场私人主体承担, 由更为专业的私人主体直接面向社会公众生产公共 服务,只需切实履行监管职责并在法律上承担 务的一种提供方式;三是把它当作一种民营化工具 或手段;四是把它当作一项重要的治理工具或 者一种公私合作治理模式,将其视为新公共管理运 动的产物①。从我国目前的研究成果看,主要有以 终局担保责任的行政活动。 (二)特征分析 下三种观点:一是把它视为一种市场竞争机制或制 度安排②;二是把它视为公共服务的一种提供方式 或公私合作模式③;三是把它视为一种有偿性的行 政活动或行为④。可见,从不同学科加以审视,所得 出的结论也不同。需要强调的是,基于认知观念、文 按照由表及里、由浅人深的逻辑思路,从行 学上看,购买公共服务具有以下五个方面的法 律特征。 1.公益性 购买公共服务是一种提供公共服务的行 为,具有公共性和服务性。尽管许多行政事务都具 化差异等因素,即使在相同学科背景下,不同国家或 者地区对购买公共服务的概念界定也极有可能 不同。 就提供方式而言,购买公共服务和直 接提供公共服务都属于公共服务的提供方式。因 此,根据二者的对应关系来界定购买公共服务 的法学概念可能更具有一定的直观性,其抽象性、合 有公共性,但在行学范畴中并非所有具有公共 性的行政事务都具有公益性,也并非所有的公共服 务都可以适用购买方式。但是,购买主体与承接主 体合作,将提供公共服务的行政任务通过购买合同 的形式交给承接主体,其行为所针对的事项本身就 应具有公益性,即涉及除购买主体与承接主体之外 ①例如,弗里曼教授认为:“治理中公私合作最常见的例证,就是行政机关与私人非营利和营利公司签订合同,提供社会 服务。广泛的服务外包以及民营化,正是英国与其它自由民主国家公共部门改革运动的核心。”因此,这种购买公共服务 当属于公私合作模式之一,是治理中最为常见的类型。详见[美]朱迪・弗里曼:《合作治理与新行》,毕洪海,陈 标冲译,商务印书馆2010年版,第146页。 ②例如,我国学者彭浩认为:“购买公共服务是指根据预先订立的合同(协议)或赋予的特许权,由财政提供资金并 由向服务供应者购买其提供(生产)的商品、服务或公共设施,以满足使用者服务需求的一种制度安排和实施机制。”详见 彭浩:《借鉴发达国家经验推进购买公共服务》,《财政研究))2010年第7期,第48页。 ③例如,周佑勇教授认为:“购买公共服务,即对于某些由其设立的特定公共服务目标,不是自己使用财政资金 运作完成,而是通过各种模式建立契约关系,由非营利组织或者营利组织等其他主体来提供公共服务,而支付相应的资 金的模式。”详见周佑勇:《公私合作语境下购买公共服务现存问题与制度完善》,《政治与法律))2015年第l2期,第90— 91页。 ④例如,我国袁维勤研究员认为:“所谓购买公共服务,是指针对那些需要获得某种人类服务而在之外的主体 无力独自提供或不适宜提供时,制定应由自己提供的公共服务清单并出资委托服务机构代为提供公共服务清单上的内 容。简单地说,就是出钱,服务机构出力,二者签订公共服务委托提供合同。”详见袁维勤:《公法、私法区分与购买公 共服务三维关系的法律性质研究》,《法律科学))2012年第4期,第43页。再如,易志坚,汪晓林和王丛虎三位学者认为:“ 购买公共服务,即以财政资金转移为形式,通过平等地订立合同契约等方式,向其他组织或者个人购买公共服务的活 动。”详见易志坚,汪晓林,王丛虎:《购买公共服务的几个基本概念界定》,《中国采购网))2014年第4期,第25页。王浦 劬教授认为:“购买公共服务是指,将原来直接提供的公共服务事项,通过直接拨款或公开招标方式,交给有资质的 社会服务机构来完成,最后根据择定者或者中标者所提供的公共服务的数量和质量,来支持服务费用。”详见王浦劬,[美]莱 斯特・M・萨拉蒙等:《向社会组织购买公共服务研究——中国与全球经验分析》,北京大学出版社2012年版,第3 页。另外,贺巧知博士认为:“购买公共服务,是指为了更有效地满足社会公共服务需求,以建立契约关系的方式,利 用财政资金向社会力量(营利部门、非营利组织及个人)购买,由承购方具体运作从而向公民提供公共服务的一系列活动。”详 见贺巧知:《购买公共服务研究》,财政部2014年博士学位论文,第29页。叶响裙研究员认为:“所谓购买公共服务, 是指根据其法定职责,将为社会发展和公众日常生活提供服务的事项,交由有资质的社会组织及市场主体来完成,并根 据其提供服务的数量和质量,按照一定的标准进行评估后支付服务费用的行为。”详见叶响裙:《基于购买公共服务实践 的思考》,《新视野))2013年第2期,第64页。 1 14 黄河科技大学学报 政权力划分或职能部门的设置与分工来完成。第 二,公共服务行政职能的民营化,即将公共服务 的不特定的第三人的正当权益。在具体的消费行为 产生之前,该第三方利害关系人根本无法确定。在 连续性服务期间,在某一特定的时间或场合内,购买 主体、承接主体本身也极有可能是实际消费者。可 见,购买公共服务关涉不特定多数人的法律利 益,即公益性特征。 生产职能转移出去,交由供应商来行使,此为外部转 换,它主要是通过各种公私合作机制来实现。所以, 购买公共服务实际上包含公共服务行政职能的 内部与外部两次转换,它既不能将所有的公共服务 都转移出去,也不能将某一公共服务上的所有职能 都转移出部门,它应当遵守法律保留原则。 4.法律从属性 2.行政性 购买公共服务是提供公共服务的一种 新方式,是依法行使行政职权的行为,具有行政 性。第一,购买公共服务的购买主体是,而 不是立法机关、军事机关等其他国家机关,只有依法 享有公共服务行政职权的部门才有权实施购买 行为。第二,以公权力主体的名义实施购买行 “19世纪的行学认为,行政相对人的公法 权利来源于法律,但行政主体的行政权并非源于法 律或立法机关,而与立法机关的立法权和司法机关 的司法权一样来源于国家或人民。”①作为一种民营 为并承担责任,而不是以民事主体的名义和身份从 事购买活动。第三,购买公共服务的目的和任 务,是为了实现公共服务的行政管理目标——满足 化工具,购买公共服务实际上就是由外部提供 公共服务。换言之,生产公共服务的行政任务不再 由亲自承担。“根据人民主权原则,一国中的 社会公众的服务需求,而非为了某个私人或本 身的消费需要。第四,购买公共服务是以国家 绝大多数人拥有国家的最高权力,人民是国家最高 权力的来源,国家是自由的人民根据契约协议的产 物,而权力是由人民授予的,在和人民的关 系中,人民是主人,国家机关及其工作人员是行政权 的受托者。”( 购买公共服务不仅是提供公 共服务的一种新方式,它也是一种新的权力行使方 财政资金支付对价。第五,在购买公共服务中, 依法享有购买公共服务的发起权、审批权、招标 权、指导权、监管权等,这些权力都属于行政权范畴。 购买公共服务的行政性特征佐证了购买合同是 一种行政合同。 3.权利义务关系的转换性 式,都隶属于国家权力的范畴,具有一定的从属性。 换言之,购买公共服务应通过行政行为来完成, 其行为的权源、逻辑起点、目的和任务、行为模式、条 件、步骤、方式、送达、法律效果、法律责任等都具有 行政性,属于国家权力范畴,源自于人民主权,具有 从属性,且它的从属性是静态的。 是公共服务的天然责任主体,为社会公众 提供公共服务是其职责所在。根据权责相统一的行 原则,法律赋予了多少公共管理责任,同时 就应授予多少公共管理权力,权力与责任在总 量上应当相等。在购买公共服务中,将公 共服务的生产责任,通过购买合同形式转移给了公 “然而,20世纪的行学认为,行政主体的行 政权与行政相对人的权利一样来源于法律,行政主 共服务供应商,就要将相应的权力转移给供应商来 行使,以实现权力与责任、权利与义务在总量上(绝 体行使行政权的行为必须全面、全程地接受法律的 监控,而不能凌驾于法律之上或站在法律之外,如果 实施的行政行为违法就必须承担相应的法律责任, 从而实现权责相统一的行治要求。”③我国 对值)相等。同理,供应商因与订立了购买合 同,就承担了提供公共服务的约定义务,它理应获得 与义务总量基本相对应的权利。可见,购买公 第2条第2、3款规定:“人民行使国家权力的机关是 全国人民代表大会和地方各级人民代表大会;人民 依照法律规定,通过各种途径和形式,管理国家事 务,管理经济和文化事业,管理社会事务。”根据这 一共服务是一种能将提供公共服务行政权力与责任、 权利与义务予以转化的机制。从行律关系上 看,权利义务关系转换性包含两层含义。第一, 将行政权力结构上的某些特定的行政职权转换成公 共服务的各项权能,此为内部转换,它主要是通过行 规定,人民通过人民代表大会以立法的形式行使 国家权力,组成并授予通过各种法定的方 ①②③姜明安.行与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2008:177 周叶中.[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2005:98—102. 同①178. 邓搴张景明:购买公共服务研究:概念、性质与法律功用 115 式、步骤、途径和形式,管理国家政治、经济、文化和 社会等各种事务,即主要表现为的各种行政职 能。为社会公众提供公共服务是其管理公共事 务的法定义务,购买公共服务则是履行职 职权,却不具有公法上的强制力。在订立购买合同 时,不能违背对方真实意志,包括不能以行政命 令、决定或其他强制性措施强迫或胁迫另一方当事 人签订购买合同。此外,订立购买合同除严格遵循 行政程序性规定外,还应当符合民事法律的规则、原 理和一般精神。就订立购买合同的过程而言,订立 合同行为的公法性很弱,而私法性程度却更高④。 从合同的有偿性上看,购买公共服务并非没有代价, 它须按市场规律来运行,遵循等价交换原则。如果 责的一种新手段。“我国也体现了这一现代行 治精神,它规定行政权的来源是和法律,行 政机关的性质是执行即执法机关,行政机关的执法 行为,即行使行政权的行为,必须从属于和法 律。” 据此,一国被授予多少权力,就应当要求 其承担多少责任,应符合权责相统一的现代行 治原则。在法治国家和社会中,既是合法的行 政权力享有者也是行使者,所以它也应当是责任的 终局承担者。行政权力隶属于国家权力,而国家权 力最终又从属于和法律。购买公共服务是 购买公共服务不遵守行政程序,则构成行政程 序违法;如果违反私法上的意思自治原则,则又将导 致合同可撤销或无效,属于实质违法。可见,在 购买公共服务中双方法律地位平等、意思表示自由、 等价有偿等,都是私法上的特征、原则或精神。在购 买合同生效后,双方受到合同的同等约束,都应严格 按照约定来履行合同项上的义务。尽管购买公 共服务的私法属性具有一定的依附性,却不容忽视。 行政合同具有行政公法性与民事私法性的双重内 行使行政权的一种外在的、具体方式,归根结底 具有法律从属性。 5.公私法混合性 “如果至少有一方当事人是以公权力主体的性 质参加这项法律关系的,则这项法律关系就属于公 核⑨,购买合同就是如此。 二、购买公共服务的法律性质 法范围;不符合这一条件的所有法律关系都属于私 法范围。”②然而,持购买公共服务只具有公法 性的观点是片面的,但认为购买公共服务只具 有私法性也是偏颇的。购买公共服务的公私法 从行政行为上看,购买公共服务是提供公 共服务的一种典型方式。与传统行政行为、民事合 同行为相比,购买公共服务行为具有以下法律 性质。 (一)购买公共服务是一种非营利行为 混合性,使得学界在探讨购买合同的定性问题上产 生较大分歧。必须以公权力主体的名义和身份 进行购买活动,针对不特定的社会公众购买服务而 不是仅为私人利益。据此,为完成特定的行政 非营利行为是指购买公共服务不以追求经 济上的营利为目标。因为公共服务本身具有公益 性,所以购买公共服务的目标设置、行动选择都 不是追求经济利益上的最大化。购买公共服 务,将市场竞争机制引入公共部门,打破垄断公 共服务的格局,是为了提高行政效率和服务质量、节 省财政支出、增强回应性、满足公共服务多元化需求 和实现公共服务均等化。购买公共服务首要关 管理目标和任务,承担公法上的法律责任。 “公私互动、公私合作,公法私法化在行政管理 中成为越来越明显的发展趋势;公权力主体更多地 综合运用行、民法、商法、经济法、社会法乃至各 种软法的手段解决公共治理中的各种复杂问题。”⑧ 虽然购买公共服务是在解决公共服务治理 中依法行使行政管理职权的行为,但它具有浓厚的 私法性质。虽以公权力主体之名义来行使行政 注的是,在合理预算内,如何在提供公共服务的公平 与质量上实现最大化,而非生产上的经济效益最大 ①②姜明安.行与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2008:178. 魏振瀛.民法[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2007:11. ③姜明安,余凌云.行[M].北京:科学出版社,2010:15.详见姜明安:《新行:公中有私,私中有公》,载罗豪才 等:《软法与协商民主》,北京大学出版社2007年版,第235_239页;罗豪才:《公共治理的崛起呼唤软法之治》,《新华文摘》 2009年第7期,第12~13页。 ④此处,笔者参考了姜明安、余凌云两位教授主编的《行》中的观点和思维方式。该书第387页有一表格,由“行政 行为”左起到最右端的“民事契约”,是一个合意性逐步增强而权力因素逐渐减弱的过程。本文的研究充分借鉴了该表格的研 究思路与成果。详见姜明安,余凌云:《行》,科学出版社2010年版,第387页。 ⑤邓搴.行政合同若干问题研究[J].天水行政学院学报,2011(3):97—99. 1 16 黄河科技大学学报 系。但是,购买公共服务行为不仅在购买主体 化。而生产上的经济效益最大化,是通过自由竞争 的方式交由市场来完成,无需考量。 购买公共服务的非营利性对承接主体也产 生一定作用,主要体现在对承接主体生产公共服务 行为的约束和管控上。在签订购买合同前,合同标 与承接主体两者之间设立权利义务关系,还在购买 主体、承接主体、社会公众等法律主体之间设立、变 更和消灭权利义务关系。服务性是指,购买公 共服务中的公共服务必须是一种服务,它区别于货 物、工程等实物,此为第一层含义。服务性的第二层 含义是指,实施购买行为的终极目标是为了服 务于社会公众,而承接主体生产公共服务的最终目 的项下的成本、收入及利润空间等都已经过财政预 算,与供应商竞争者对此都是理性的。在购买 合同履行阶段,承接主体生产公共服务行为不能一 味地追逐经济利润,而更应满足公共服务均等化和 多元化需求。否则,必然会受到公共服务利害关系 的也是为了服务于社会公众。从一方看,提供 公共服务应达到法定标准,这是法治应有之义, 人的投诉和反对。对承接主体的逐利行为负有 法定监管职责。在公共服务价格方面,虽然公共服 是应尽的法定职责。从承接主体看,生产公共 服务行为若只符合单方评价、考查、监督和管理 是远远不够的。如果不能达到法定或约定的服务标 准,且获得社会公众的普遍认可,极可能构成违法或 务价格不可能一成不变,但它不会随着市场的变化 而直接波动。在相当长的一段时问内,公共服务的 价格是固定的。换言之,购买合同的利润空间是比 较明确且固定的。而且,生产公共服务的利润可以 在购买合同中明确约定,市场变化带来的差价,一般 违约,承接主体对此应承担法律责任。第三层含义 是,服务多数是行为,具有消费上的可重复性,在法 律上是指服务消费权利上的非排他性。 (三)购买公共服务是一方主体恒定且享 由补贴或补助。支付的实际费用与预算一 般不应有太大出入。“行政行为并非单纯是一种主 权者的命令,而是具有行政权能的组织在行政相对 人的合作参与下所做出的公共服务行为。它追求的 是国家和社会的公共利益,这与民事法律行为主体 主要追求自身利益是不同的。”①与民事合同行为、 经济合同行为相比,购买公共服务行为显然是 一有行政优益权的行为 _方主体恒定性是指,在购买公共服务中 作为公共服务的购买主体是恒定不变的。 购买公共服务是行使行政职能、提供公共服务、 完成行政任务、实现特定行政目标的一种新方式。 作为提供公共服务的终局责任者,是购买合同 恒定的一方当事人。“如果没有行政主体参加,则 不能形成行政合同。这是行政合同区别于民事合同 种非营利行为。可见,购买公共服务中的 “购买”与是否“营利”无关,而与是否有偿或无偿相 关。 (二)购买公共服务是一种提供公共服务 的行为 的一个形式上的特征。如果双方当事人都是民事主 体,那么他们之间达成的协议就不能是行政合 同。”②购买合同是一种行政合同,也适用契约自由 与合同的一般原理,但它与民事合同又有本质区别, 即一方主体是恒定的。行政主体一方的恒定性,还 将购买公共服务与一般的社区购买公共服务相 区别开来。社区购买公共服务则不同,社区购买公 与一般行政合同相比,公共性与服务性是 购买公共服务合同的特色。购买合同之所以具有公 共性和服务性特征,是源于购买行为的对象——公 共服务,即公共服务本身具有公共性和服务性。受 其制约,购买合同也具有公共性与服务性。 在公共管理学上,公共性和服务性是公共服务 的天然特性。但在行学科上,公共性和服务性 有其特殊内涵。所谓的公共性是指,公共服务并不 共服务中的购买人并不是在行使国家行政权,而是 基于特定社区、共有(或共用)关系或相同使用上的 需要而行使具有一定“公权力”表征的民权。这种 仅仅只涉及购买合同双方之间的权利义务,与 承接主体的行为恰恰是以双方之外的多数第三人的 权利义务为标的的。传统行政行为,只在行政主体 与行政相对人之间设立、变更或消灭权利与义务关 民权行为在本质上不是行使行政权的行为,所 以社区购买公共服务不能等同于购买公共服 务。 行政合同中行政主体一方享有法定优益权,且 ①②方世荣,石佑启.行与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社,2011:118 石佑启.行与行政诉讼法[M].北京:中国人民大学出版社,2012:173. 邓搴张景胡:购买公共服务研究:概念、性质与法律功用 117 只有行政主体一方才享有①。在购买公共服务 中,为防止权力滥用造成另一方合法利益的损失,应 的行为,都被认为是自始无效的行为,都不具有法律 效力。购买合同中的另一方当事人可依据合同行使 抗辩权来维护自身权益,还可以寻求司法救济,依法 追究一方的法律责任。 (五)购买公共服务是一种双方合意行为 适当提高行使优益权的门槛和条件,严格限定并明 确例举可行使优益权的情形,尤其应对强制履约权 等加以。首先,应对强制履约权的行使条件、理 由、程序等明确规定;其次,应坚持司法终局原则,防 范行政优益权替代司法审判权;再次,应设置高效、 便捷和及时的救济途径,完善相关救济制度;最后, 建立监督机制,增强信息的公开透明度,引入由消费 者投票通过的决策参与机制,使其更符合目的性。 在我国地方购买公共服务实践中,行政优益权 常被滥用,导致他人正当权益受损。行政优益权的 双方合意行为是指,购买合同的订立必须是双方 协商一致的结果。购买合同的订立应当是意思自治 的外在一致表达。任何一方都不享有法律之上的超 然地位和,双方应平等协商,达成一致的意愿。 在购买合同订立后,合同各方当事人平等地接受法律 法规的指导和调整,遵守合同的约定、精神,符合法律 的一般原则和其他规定的要求。双方合意I生,使得购 滥用,不仅消磨了市场主体参与公共服务的积极性, 而且严重损害权威和公信力。因此,应运用法 治思维和法律手段加以规制,将行政优益权纳入法 治化轨道。在购买公共服务中,尤其是在购买 合同生效后的履行阶段,依法享有行政优益权, 买行为有别于传统行政行为的单方决定性本质,为行 政行为理论增添了柔l生色彩,增强了行政相对人和一 般民众的参与性,提升了行政相对人的可接受性,社 会更趋于认同。“行政合同是一种富有弹性、较为柔 和的管理手段,从实际运用来看,它可以极大地调动 行政相对人的主动l生和创造性,有效地弥补行政命令 双方约定不能排除行政优益权的存在和行使。这与 一般民事合同行为存在区别。 (四)购买公共服务是一种非强制行为 等刚性行政管理手段的不足,更有利于公务的推行和 行政目标的实现。”②双方合意行为对购买公共 非强制行为是指,在购买公共服务过程中, 一方虽具有订立合同的优势或地位,但并不能据 此强制另一方当事人作出违背其真实意志表示的行 服务的生效、时效制度等也产生了影响,传统行政行 为在完成法律程序性要件后,送达即生效,而购买合 同行为则不同,在双方没有完成签章前,对未签章的 一为。购买公共服务是一种非强制行为,有别于传 统行上的强制性行政行为,主要表现在:在购买 方不产生法律效力,即不生效。 双方合意包含三层法律蕴意。(1)平等性,即 法律地位平等。虽然一方是在行使行政职权, 合同订立阶段,不得违背对方真实意愿,强迫对 方订立或不订立购买合同,此时作出的“强制”行 为,对于另一方当事人而言没有约束力。由于是否订 立购买合同是另一方当事人的权利,而非法律科以的 义务,所以任何强迫对方订立合同的手段或行为都是 但并不因此获得行为上的强制力和约束力,故双方 在法律地位上是平等的、相互尊重的,双方基于平等 地位进行协商。(2)交互性。交互性是指,在购买 过程中合同双方是互动的,而非单方向性的。何谓 双方?此处的“双方”是指合同双方,并非“两个”的 意思。多个可以集中行使公共服务职权,为此 组合成一个联合体——购买主体,而多个市场私人 主体也可以组成一个联合体——承接主体,共同承 接公共服务的生产任务。交互性改变了传统行 意义上的行政行为模式,即权力单方向的输送、作用 和影响。在购买公共服务中,购买合同双方与 违法行为,属于自始无效的行为,理应受到法律制裁。 换言之,虽然具有优势地位,但不能成为其强制 另一方订立购买合同的根据或理由。在订立购买合 同后,双方权利义务应当按照约定来享有或履行。此 时,是合同一方当事人,不享有且不得超越合同 约定行使权利,不得有损害另一方利益的行为。为维 护自身公信力与权威,更应主动遵守合约,非因 法定事由,且仅为维护公共利益之必须目的,在符合 法定严苛条件的情形下,严格按照法定程序,不得行 使行政优益权。任何科以购买合同约定之外的义务 被服务对象都是相互作用的。承接主体和社会公众 都享有充分的参与权和自由选择空间,其行为对购 买主体都能产生一定作用。而且,承接主体与社会 ①戚建刚,李学尧.行政合同的与法律控制[J].法商研究,1998(3):64-.69.戚建刚,吴国干.行政主体在行政合同 中的研究[J],浙江党校学报,1998(2):63 8. ②杨桦.行政合同与行治互动关系探讨[J].中南民族大学学报(人文社会科学版),2005(3):109—113. 1 18 黄河科技大学学报 公众之问也是相互影响的。(3)协商一致性。在政 府购买公共服务中,双方平等协商、充分沟通后,意 思表示必须是真实、一致,而非一方的意思表示,唯 通过法定的市场竞争方式,与公共服务的中标者签 订购买合同,从而把生产公共服务行政职能转移到 承接主体手中。在购买合同订立后,则由承包商按 照合同约定来行使公共服务生产权力,而提供公共 服务行政权力仍由行使,即由依法继续履 行提供公共服务的监管权。从理论上说,承包商比 更善于运用市场竞争规则来优化服务程序、完 善服务机制、提升服务质量,从而满足社会公众多元 化需求,提升市场竞争力和服务品牌形象。然而,承 有合意才具有法律效果,始得法律效力及其合法性。 上述三层法律蕴意有一种内在的递进关系,法律地 位平等是逻辑起点,交互是沟通过程,协商一致是法 律结果,即合意。 综上,购买公共服务的法律性质并非孤立 存在,它们之间是相互联系的。从公法上看,购 买公共服务是民营化时代的治理工具,具有行政性 包商追求利润的天然本性,决定了它为了节约运行 成本会不断地尝试各种创新,所以他们比更适 合承担具体的生产公共服务任务。可见,购买 公共服务能使从琐碎的、繁杂的、微小的、重复 性的公共服务生产活动中解脱出来,从而将其自身 的精力集中在公共服务的监管和战略安排上。在政 等特征,但它却具有诸如非强制性、双方合意性等私 法属性。而从私法上看,它却是恒定的行政主体行 使的非营利行为。购买公共服务的法律本质已 证明,购买公共服务行为显然超越了传统行政 行为模式的范畴,它是一种全新的行政行为方式。 三、购买公共服务的法律功用 在不同学科上,购买公共服务的功用也不 府的这一“解脱”过程中,职能定位将更加清 晰、科学、合理,行政组织结构得以优化,工作人员的 专业素质得以提升,其监管能力也将逐渐加强。从 行政权力合理配置上看,购买公共服务是对行 政权力所作的横向分权,本质上是一种分权机制,能 实现对提供公共服务行政权力的合理配置,既能规 同。促进就业、扩大公民参与、调动行政相对人的积 极性和创造性、激励市场竞争、提高服务效能与服务 质量、引进市场竞争和推动内部制度建设与完善、强 化行政组织运行管理、简化组织、提高行政效 率、节省财政开支、有效控制行政权滥用等都是 购买公共服务的功用。购买公共服务的法律功 用是指,购买公共服务对行理论在回应社 会变迁时所产生的积极作用。 (一)合理配置行政权力 避公私部门各自的缺陷,又能融合公私部门各 自的优势,从而完成公共服务的提供任务,进而 实现公私合作治理的行政目标。 (二)改良行政主体理论 在治理一善治理论的指引与调整下,行政公权 因公共服务型的提出与构建所引发的行政 力由单一主体的权力中心演变成多元主体混合的权 力中心,行政行为的强制性逐渐减弱,而非强制性持 续增强,这些变化给行学带来了尖锐的挑战②。 权力行使理念、运行程序等方面的变化,亟待重新配 置行政权力。“行政权力是行政管理的生命线,也 是行学的核心概念,更是行政改革中最具 在我国,行政主体理论经历了“以行政机关概念为 主的理论体系”到“以行政主体概念为主的理论体 内涵的变革因子。随着行政改革的不断深化, 必须在转变职能和优化行政组织结构的同时变 革行政权力结构,从纵向和横向上对行政权力进行 合理配置,实现外延型改革与内涵型改革互动共进, 打造一个职能定位科学、组织结构优化、权力配置合 系”的发展历程。行政主体概念的建构与运用,弥 补了行政机关概念功能上之不足,促进了行政主体 理论的发展与完善。然而,随着“公法私法化、私法 公法化”的出现和发展,行政主体概念的局限性也 理、队伍素质优良、法制保障健全、能有效回应社会 公众多元化需求的公共服务型。”①欲将市 场自由竞争机制——购买公共服务引入组 织内部,首先应区分直接生产公共服务行政职能与 间接生产公共服务行政职能。然后,依据法定程序, 日益暴露出来,它远不能满足行体系自身求证 上的需要,也不能满足司法实践需求。改变公 共服务的提供方式,引进市场竞争机制,推行外部购 买公共服务,使得单一主体治理模式的瓦解成为定 局。在新公共管理运动中,行政主体法律概念上的 ①②石佑启.论法治视野下行政权力的合理配置[J].学术研究,2010(7):32—40. 石佑启.共行政与行学范式转换[M].北京:北京大学出版社,2005:139—154.石佑启.论有限有为的法 治维度及其实现路径[J].南京社会科学,2013(1 1):92—99. 邓搴张景明:购买公共服务研究:概念、性质与法律功用 119 局限性更是暴露无遗,它的变革与演进已成为新行 界的双重关注。如前文所述,购买行为是一种双方 学发展的必经之路。在单一主体治理模式到多 元主体治理模式的转变中,行政主体概念只能囊括 合意行为。从法律效力发生基础上看,行政合同法 律关系的设立取决于双方当事人的意思表示一致, 职权行政主体和授权行政主体,却无法涵盖“通过 其它正当法律途径”而行使行政权力的非营利性组 织、非组织、志愿者组织、行业协会组织、基层自 这必然要求合同双方当事人进行互动性沟通,只有 进行平等协商才能达成意思表示一致。购买合同法 律关系的变更、解除,非因公共利益之目的且严格按 治性组织等社会公共主体。在行为方式上,“正当 法律途径”可以是外部购买、行政授权、行政代理、 公私合作、合同出租、合同外包等。从外部购买 公共服务,必然促进与市场私人主体的密切合 作。而多元主体治理模式的全面生成与实际运行, 照法律正当程序而行使法定优益权,一方不可 以单方变更、解除合同。从行政行为是否具有强制 性上看,具体行政行为具有强制性,而在购买公 共服务中签订、变更、解除(单方解除除外)合同都 是双方行为,并不具备强制性。从行政行为的可接 受性上看,前者是一种生硬的管控行为,行政相对人 必然引起作为行政主体的公权力成分减弱,而 市场私人主体以“代理人”的身份行使公权力随之 增多、增强。市场私人主体取得生产公共服务行政 的抵触情绪会很强烈,而后者是一种互动的沟通行 为,行政相对人一般易于接受。据此,购买公共 职权后,成为公共服务的实际生产者,并因从事公共 服务之生产而享有必要的行政权力,从而成为公法 上实际的行政权力行使者。在购买公共服务实 服务行为具有诸多新元素、新特点,是传统行政行为 理论体系所无法涵盖和诠释的,它大大丰富了行政 行为理论体系和内涵,拓宽了行政行为概念的外延 和行政行为理论的研究范围。 (四)完善行政救济制度 随着社会与行学的发展,当初依据具体行 政行为理论所构建的行政诉讼受案范围制度因救济 的广度、力度等不足,而受到社会各界的责难。根据 践中,当纠纷发生时,必因行政主体概念及其理论上 的漏洞与缺陷而导致在认定被申请人或被告人资 格、法律责任的承担主体等方面陷入困境,终而形成 司法救济上难以逾越的障碍。可见,因购买公 共服务的产生与发展而衍生的多元主体及其面临的 法律规制问题,早已穿透了传统行学意义上行 政主体概念的涵盖力及其理论体系。传统行政主体 概念及其理论体系呈现出“不能包容合法行政‘代 理人”’的缺陷,凸显出行主体理论急需改良。 (三)丰富行政行为模式 《行政诉讼法》及其解释的相关规定,行政合同行 为、行政指导行为、行政协调行为等非强制性行政行 为都被排除在司法审查的范围之外,导致大量的行 政权力滥用行为不能得到应有的司法审查和监督。 三十多年的司法实践经验已充分证明,对非强制性 在传统行中,具体行政行为观念一直占据 行政行为在救济上所采取“一刀切”的否定态度缺 乏科学性和正当性,它使得合法权利得不到可行、及 时和有效的司法救济。从外部购买公共服务, 包含大量的强制性和非强制性行政行为。从现行的 行救济理论来看,尤其是从行政诉讼法上看,行 着统治地位,具体行政行为理论是行学研究乃 至整个行制建设的核心和生命线,具体行政行 为是行政救济制度建立的基础和司法审查的对 象①。具体行政行为是行政主体将单方意志施加到 行政相对人身上的、能产生权威性约束力的行政行 为,它是行政主导、单方权威和服从关系的外在表 政行为具有公定力特征,行政主体不存在借助司法 机关来贯彻其行政意志的求助之必须,恰恰只有行 现。传统行政行为理论所秉持的潜在法律逻辑是把 “人”当作行政管理的对象,而不是行政管理的合作 政相对人才需要借助司法机关来寻求救济,所以在 行政诉讼中原告与被告是恒定性的诉讼当事人。换 者和参与者,在法律上没有将行政相对人置于“人” 的主体地位,因此它把行政主体与行政相对人之间 的关系当作为法律上的主客体关系。然而,民营化 的实践经验充分表明,购买公共服务正在打破 这种潜在的法律逻辑,这些变化已受到学界与实务 言之,在传统行政诉讼的观念与框架下,被告只能是 行政主体,而行政相对人只能是原告一方。在购买 合同纠纷中,这种行政救济构造也具有局限性。虽 然购买行为是一种双方合意、非强制性行为,但这些 行政行为也有可能引发纠纷,故有必要纳入司法审 ①姜明安,余凌云.行[M].北京:科学出版社,2010:386.方世荣.论具体行政行为[M].武汉:武汉大学出版社, 1996:3—83. 120 黄河科技大学学报 查中来。购买合同纠纷的情形可能是:其一,在 一存在,正促使学界更新救济理念、完善救济程序、拓 宽救济渠道、补全救济方式、加强救济力度、重构和 完善救济制度以回应社会的现实需求。 (五)促进行学转变 “随着世界经济全球化的演进和我国社会结构的 方享有行政强制权的情况下,当行政优益权、其他 主导性权力或合同约定权利无法满足时,因自 身具有行政强制权,其意志能够被贯彻并得到满足 时,而无需借助司法机关力量;其二,在一方不 享有行政强制权的情况下,其请求承包商履行合同 约定义务,当承包商拒不履行约定义务时,则作为购 买主体的就无法实现其意志,尤其是当承包商 深刻转型,一种脱胎于传统行,但其内涵和外延 均源自于传统行的‘新行’正在世界许多法 治发达国家生成。与传统行相比,从它的调整范 在人力、财力、物力上具有一定规模时,购买主体诉 诸司法机关来贯彻其行政意志可能是一种较为适恰 的路径,在法律制度的建构上,这种设计是有必要 的。若该假设成立,那一方俨然成了诉讼中的 原告,但现行救济制度对此并没有相关规定。可见, 围上看,为实现公民自治和建立‘有限有为’,国 家公共权力逐步向社会转移,社会团体、基层自治组 织等各种NGO、NPO纷纷建立并蓬勃发展,越来越广 泛地提供过去由提供的‘公共物品’。” 作为一 种新型又的行为方式,购买公共服务既包含 由“硬法”来规制的行政行为,又包含由“软法”来调 因购买公共服务而引起的某些纠纷,在现行救 济理论框架下不一定能得到妥当处理。这必然要求 在传统行政救济理论体系之外构建特别规则——允 许购买主体在特定情形下成为适格原告,在必要时 可诉诸。 购买公共服务的出现和推行,已深刻揭示 整的行政行为;既包含需要国家强制约束力来规制的 行政行为,又包含需要通过社会约束力、合同或协议 约定、人的理性与文明素质等来引导的行政行为。 “传统行主要由‘硬法’构成,而新行的构成 除了硬法以外,‘软法’在其法律规范中亦占有重要地 出我国现行行救济体系的弊端:它极有可能既 为“逃逸法律责任”打开方便之门,又为承包商 “规避法律责任”提供机会和空问。如果利害关系 位。新行中的所谓‘硬法’亦可称‘刚性法’,主 要是指通过国家强制力约束力实现的法,如行政规制 法、行政强制法、行政处罚法等。新行中的所谓 ‘软法’亦可称‘柔性法’,主要是指通过社会约束力、 人的正当权益都得不到救济或其他行之有效的、公 平的和妥善的处理,那么购买公共服务的行政 法律规制就会折损,甚至滑向空洞化。我国现行行 政救济制度主要是以“尊重行政权行使和赋予行政 权必要空间”为理念而进行设计的,所以它集中针 对强制性行政行为而展开司法审查,聚焦于事后性 法律救济制度的建构。然而,购买公共服务多 人们的理性和道德约束力实现的法,如社会自治组织 章程、行业组织自律规则、企事业组织内部规范,以及 行政机关向社会发布的宣导性、倡导性、指导性或建 议性的告示、纲要、指南等。”②可见,购买合同、公私 合作协议等为新行的研究提供了最原始的现实 资料,购买合同行为为新行的行为体系构建提供 了丰富的研究素材。简言之,购买公共服务不仅 具备公私法上的双重属性,而且还具有应由“硬法”与 “软法”共同调整的内容。购买公共服务的发展 与变化已证实,纯粹的“公法”或“私法”规制模式,已 数是通过非强制行政行为来实现的,传统行政救济 制度如何应对购买主体、承接主体、消费者三方的不 同诉求,公平地解决购买公共服务中的法律纠 纷,就成为行学当前的现实难题。民营化时代 下的行政救济理论与法律救济制度,应转换成以 “保障参与人诉求真实表达和维护公私合作行 律关系”为理念而进行重构。此外,行政救济机制 也急需完善,不仅要从行政行为结果上对违法行为 进行司法监督,而且更应从购买程序上建构事前、事 无法满足社会健康发展的秩序需求;纯粹的“硬法”或 “软法”治理方式,也难以胜任新公共行政管理活动的 行政任务。只有采取公法私法混合、硬法软法兼容的 治理新手段,才能回应现实中的行律问题。 购买公共服务的出现不仅为新行的研究提供了 中的防范、控制措施与救济机制。针对行政改 革时期的各种行律纠纷,后者的建构比前者更 为重要。购买公共服务的发展及其纠纷的客观 ①实证资料,而且还加快了传统行向新行的转 变。 (下转第128页) 姜明安,余凌云.行[M].北京:科学出版社,2010:12—13 ②同①15. l28 黄河科技大学学报 察监督发现的容易发生职务犯罪的重点执行环节和 重点问题,及时进行总结分析,积极向提出改进 建议,预防职务违法行为,完善民事执行制度。 3.加强上下联动,指导规范民事执行检察监督 的重要性。第三,民事执行检察监督有利于维护公 共利益和当事人的合法权益,能够从根本上逐步解 决执行难、执行乱的问题,完善我国民事执行制度, 具有重大现实意义。 2.加强部门协调,构建科学的民事执行检察监 督格局 基层人民在开展民事执行检察监督时, 应及时总结执行监督中的有益经验及相关疑难问 题,及时向上级人民汇报。上级人民 根据立审分离的要求,确定控告申诉检察部门 和民事行政检察部门在案件受理和审查案件上的职 责分工,加强民事行政、控告申诉检察和案件管理部 门之间的协调,加快案件流转,及时将民事执行案件 应认真对待下级检察机关汇报的情况和问题,并予 以回应。如积极配合下级检察机关的申请,向同级 申请调阅执行卷宗。同时,上级检察机关更要 注重引导下级检察机关正确履行民事执行检察监督 线索移送民事行政检察部门,缩短流转时间,提高办 案效率。加强民事行政检察部门与职务犯罪预防和 职责,通过专业培训、业务考评、案例指导、总结调研 制定相关办案规则规定等方式,进一步加强对下级 检察机关工作的指导,规范执行监督行为,提高监督 能力,增强监督实效。 [责任编辑张永雷] 职务犯罪侦查部门的协调联动,把民事执行检察监 督与发现、移送职务犯罪线索有机结合起来,建立线 索移送衔接程序,将民事执行中涉及职务犯罪的线 索及时移交职务犯罪侦查部门。同时,针对执行检 (上接第120页) 结语 律制度,如今面对着来自法学概念及其内涵与外延 本身的创新与变革。如何更新理念、创新理论、转变 法律规制思维、建构行律制度以满足购买 公共服务运行的客观需求,是当下行学急需应 对的现实挑战。而无论是更新理念,还是创新理论, 抑或是转变法律规制思维、建构行律制度,都应 以明确界定购买公共服务的法学概念为前提, 购买公共服务的目的是为了更好地履行公 共服务行政职能,提供更好的公共服务,它是公共行 政改革的重要举措,是打破垄断的有效方 式,是“退宿与市场回归”的一种现实路径。无 论是西方发达国家还是在我国,购买公共服务 的实践活动已成为行学密切关注和研究的对 象。作为建构在法学概念之上的行学和行 分析和论证其内涵、外延与现实意义。 [责任编辑张永雷] 

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