论文初稿

摘要：劳动合同解除制度在劳动合同法律制度中占有重要的地位，因为其直接

涉及劳动合同当事人的利益得失与权利保护，容易引起纠纷。合理的劳动合同解除制度对人才流动和经济发展都有好处，但是我国劳动合同解除制度在实践中暴露出许多问题，劳动者的单方解除权过于宽泛和自由应加以，企业随意单方解除劳动合同的现象也应从多方面加以扼制。据此，应借鉴先进的立法经验，提出完善我国劳动合同解除制度的建议，以实现劳动关系的稳固与社会的和谐。

关键词：劳动合同；解除；完善

Abstract

Labor contract removes system in labor contract law system has important position, because it is directly related to the interests of the labor contract party gain and loss and rights protection, easy to cause the dispute. Reasonable labor contract removes system on the flow of talent and economic development are good, but our country labor contract removes system in practice exposed many problems, laborer of home remedy removes right too wide and free limitation, enterprise optional stipulating phenomenon also to stem from many aspects. Accordingly, should learn from the advanced legislative experience, put forward the perfect our country's system of labor contract removes the advice, in order to realize the stable labor relations and social harmony.

Key words: Labor contract; Remove; Perfect

1

目 录

摘要„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1 Abstract„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1 一、劳动合同解除的内涵和特征„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3 （一）劳动合同解除的内涵„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3 （二）劳动合同解除的特征„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3 二、劳动合同解除的类型„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3 （一）关于过错性解除制度„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„3 （二）关于非过错性解除制度„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„4 （三）有关经济性裁员制度„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5 三、劳动合同解除过程中存在的问题„„„„„„„„„„„„„„„„„„5 （一）过错性解除在实际运用中存在的问题„„„„„„„„„„„„„„„5 （二）非过错性解除制度在现实中存在的问题„„„„„„„„„„„„„„7 （三）裁员在现实中存在的问题„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7 四、完善我国劳动合同解除制度的建议„„„„„„„„„„„„„„„„„8 （一）增加用人单位单方解除劳动合同的程序规定„„„„„„„„„„„„8 （二）完善预告解除劳动合同的预告期„„„„„„„„„„„„„„„„„8 （三）平衡劳动者与用人单位的违约责任„„„„„„„„„„„„„„„„8 （四）完善经济性裁员制度„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„9 结语„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„10 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„10 致谢„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„10

2

一、劳动合同解除的内涵和特征 （一）劳动合同解除的内涵

劳动合同解除，是指劳动合同订立后，尚未全部履行前，由于某种原因导致劳动合同当事人一方或双方提前消灭劳动关系的法律行为。作为劳动者与用人单位建立职业劳动关系的重要法律凭证，劳动合同的稳固与否，直接影响到劳资双方的切身利益。目前，劳动合同方面发生的大量争议，多是由于解除合同引起的。有的企业片面强调用人“自主权”，随意解除劳动合同；也有不少劳动者误解“择业自由”，任意跳槽，影响了企业劳动力的正常流动。因此，了解并切实执行劳动合同解除上的规定，有助于规范劳动合同管理，维护劳动关系双方的正当权益。 （二）劳动合同解除的特征

劳动合同解除的特征之一就是被解除的劳动合同是依法成立的有效的劳动合同；特征之二就是解除劳动合同的行为必须是在被解除的劳动合同依法订立生效之后、尚未全部履行之前进行；特征之三就是用人单位与劳动者均有权依法提出解除劳动合同的请求；特征之四就是用人单位和劳动者双方协商解除劳动合同，可以不受劳动合同中约定的终止条件的。

我国劳动合同解除制度分为法定解除和协商解除两种。法定解除是指因发生法律、法规或劳动合同规定的情况，提前终止劳动合同的法律效力。协商解除是指双方当事人因某种原因，协商同意提前终止劳动合同的法律效力。劳动合同的解除与订立或变更不同。订立或变更是双方当事人的法律行为，必须经双方当事人协商一致才能成立，而劳动合同解除可以是双方的法律行为，也可以是单方的法律行为，即不仅可以由双方当事人协商一致而解除劳动合同，也可以由一方当事人提出而解除劳动合同。在2008年1月1日正式生效的《中华人民共和国劳动合同法》对劳动合同解除制度有了更详尽与系统的规定。《劳动合同法》第3规定了劳动者解除劳动合同的情形，即过错性解除；第39、40、41条分别规定了用人单位单方解除劳动合同的三种情形，即过错性解除、非过错性解除、经济性裁员，但实践中用人单位恣意解除劳动合同的情形，尤其是劳动合同法实施前，随处可见，导致职业劳动关系极不稳定。本文将对比劳动者与用人单位解除劳动合同的权限，分析立法对劳动关系的保护及不足之处，得出完善我国劳动合同解除制度的建议，从而确保职业劳动关系的稳固，以利于实现社会和谐。

二、劳动合同解除的类型 （一）关于过错性解除制度 1、过错性解除的法定理由

过错性解除，在劳动合同法中分为劳动者单方解除和用人单位单方解除，劳

3

动者单方解除是指劳动者在用人单位存在一定过失的情况下，无须事先通知即可以单方面解除劳动合同的行为；用人单位单方解除是指用人单位在劳动者存在一定过失的情况下，无须事先通知即可以单方面解除劳动合同的行为。根据《劳动合同法》第3规定，劳动者单方解除的理由主要有：①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；②未及时足额支付劳动报酬的；③未依法为劳动者缴纳社会保险费的；④用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；⑤因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；⑥法律、行规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形；⑦用人单位以暴力、威胁或者非法人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。根据《劳动合同法》第39条规定，用人单位单方解除的理由主要有：①在试用期间被证明不符合录用条件的；②严重违反用人单位的规章制度的；③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑤因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；⑥被依法追究刑事责任的。

2、过错性解除的程序

至于解除合同的法定程序，《劳动合同法》第43条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《劳动合同法》第7也规定：“工会依法维护劳动者的合法权益，对用人单位履行劳动合同、集体合同的情况进行监督。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求纠正；劳动者申请仲裁、提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。”也就是说我国劳动合同法对于过错性解除并没有规定必要的程序，用人单位无须预先通知劳动者并向劳动者告知理由，也没有给予劳动者合理的申辩机会。尽管规定了工会有权提出意见或要求单位纠正，而这仅仅是一种事后的建议权，至于用人单位是否听取其意见，法律在所不问，这必然使得工会的维权作用难以发挥。 （二）关于非过错性解除制度 1、非过错性解除的法定理由

非过错性解除，是指劳动合同的解除不是由于劳动者存在过错，而是基于客观情况的变化使劳动合同无法履行从而解除劳动合同的情形。《劳动合同法》第40条规定了三个理由：①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，

4

经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；③劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

2、非过错性解除的程序

至于解除合同的程序，《劳动合同法》第40条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”即是不论劳动者的工作岗位和工作时间，也不论劳动者重新就业的难易程度，用人单位一律提前30日通知劳动者解除劳动合同。这种通知期的僵化规定，一方面使年龄偏大、工作时间较长且又缺少一定就业能力的老职工来说，期限过短；但是对于年轻且又有一定技能的职工来说，30天的期限又显得过长，同时给用人单位带来了一定的管理难度。 （三）有关经济性裁员制度 1、裁员的法定条件

经济性裁员，是指用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩，通过一次性辞退部分劳动者，以改善生产经营状况的一种手段。

2、裁员的程序

经济性裁员是企业进行市场竞争的必然现象与产物，赋予企业经济性裁员的权利，有利于实现企业的平等竞争和提高企业的竞争能力，但由于经济性裁员涉及众多劳动者的切身利益，因此法律对此一般都加以严格的规范。《劳动合同法》第41条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：①依照企业破产法规定进行重整的；②生产经营发生严重困难的；③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”

三、劳动合同解除过程中存在的问题 （一）过错性解除在实际运用中存在的问题

据此可知，我国劳动立法对劳动者和用人单位解除劳动合同行为的可谓是比较严格的，但是这些理由绝大部分都是一些原则性、概念性的规定，缺乏可操作性，实践中也暴露出了许多问题，主要表现在劳动者单方解除劳动合同的适用范围过宽和用人单位单方解除劳动合同的若干规定不合理。这些问题的出现和存在一方面是我国立法对劳动者权益保护的侧重，另一方面是用人单位在市场经济条件下竞争日益激烈，为减少人工成本保护企业利益，不惜牺牲劳动者利益，

5

违法辞退劳动者。这些不足具体表现在：

1、劳动者单方解除劳动合同的适用范围过宽。劳动者如果想解除劳动合同，只需提前三十日以书面形式通知用人单位就可以解除劳动合同；而劳动者在试用期内提前三日通知用人单位就可以解除劳动合同。这种单方解除劳动合同的适用范围过宽，不是很妥当。过分保护劳动者的利益，有悖于我国法律公平、正义的原则。过大范围的劳动者单方解除权容易使劳动者滥用权力，加上利益的驱使，劳动者会频繁的使用解除权，以致现在社会中出现大量的“跳槽”现象。对于用人单位，因害怕劳动者肆意“跳槽”，一般都不会对劳动者进行深层次培训，不利于我国劳动者整体素质的提高。

2、用人单位单方解除劳动合同的若干规定不合理。

⑴对“录用条件”规定不明朗。在劳动关系的形成过程中，劳动者更多的是处于被动一方，尤其在劳动就业呈现出买方市场的当代中国，用人单位既是“录用条件”的制定者，又是劳动者是否符合录用条件的考核者，同时国家又缺乏对企业考核劳动者的必要监督，由此种种导致了用人单位往往通过不符合录用条件来肆意解除劳动合同，以达到廉价使用劳动者的目地。

⑵对“严重违反”、“重大损害”等法律概念不仅没有具体的规定，反而将对“严重违反”和“重大损害”等的解释，授权由用人单位内部规章制度加以规定。这种缺乏监督与监管的授权行为无疑给予了用人单位不受的“立法、执法”权力，作为用人单位管理的对象——劳动者而言，无疑是非常不公平的。

⑶对依法被追究刑事责任者，不问其具体刑罚即可解除劳动合同，不利于轻微犯罪的罪犯改造，更不利于社会的和谐稳定。根据原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第29、31条的规定，被追究刑事责任的范围被扩大为“被人民免于起诉的，被人民判处刑罚的，被人民免予刑事处分的，被人民判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，以及被劳动教养的”。由此不难看出,上述规定使得被追究刑事责任人的改过机会大大受限, 其劳动权利很难得到保障。笔者认为,对于被人民判处刑罚并收监执行的劳动者,用人单位解除劳动合同本无可厚非,但是对于被免予刑事处罚,被判处缓刑及被劳动教养的劳动者,则应审慎为之。因为这些劳动者仅仅是人身自由受到一定的,并没有丧失劳动权利,如被解除劳动合同则意味着失去生活来源,这不仅不利于对他们的改造，更有可能留下更大的犯罪隐患, 影响社会的稳定。从我国的刑事立法及其精神来看，对于被判处管制，缓刑的犯罪分子是不予羁押的，仍要回原单位在被机关自由的前提下工作，而且要坚持同工同酬。此类人员的劳动权利无疑会造成劳动立法精神与刑事立法精神的矛盾。

⑷“欺诈的程度”认定不明。《劳动合同法》新增的解除合同理由，对于规

6

范职业劳动关系具有重要作用，但值得注意的是，由于劳动者的欺诈导致合同无效或更改，用人单位可以解除劳动合同，那么欺诈的程度如何确定，欺诈与“适当的包装”如何界定，在劳动就业呈现买方市场的今天，劳动者合理包装和推销自己应当获得许可，但是由于法律规定不明，可能导致用人单位随意运用欺诈规定而解除劳动合同。这值得我们深思。

（二）非过错性解除制度在现实中存在的问题

以上理由相较于过错性解除，是相当严格的。这也使得一些企业几乎不敢与劳动者签订劳动合同，因为企业要解除合同需付出较高的解约成本，也导致在实践中出现了诸多的问题。主要表现在：

1、解除条件过于严格且没有区别对待，导致合同短期化严重。由于没有对有固定期限和无固定期限的劳动合同加以区分，且我国《劳动法》规定终止劳动合同，用人单位不用支付经济补偿金，解除劳动合同则要支付较高的经济补偿金，因此用人单位自然选择与劳动者签订短期劳动合同，这样既可以规避劳动合同解除的严格条件和程序，又可以节省经济补偿金，而劳动者只能无奈接受。

2、对“胜任工作”、“客观情况”等关键性概念的规定缺乏必要的解释，欠缺可操作性。如：何谓“不能胜任工作”？其标准何在？评判主体是谁？现实中用人单位既是胜任与否标准的提供者，又是评判者，这种既是裁判又是当事人的情形，使劳动者劳动权根本无任何保障。又如：何谓客观情况？何谓发生重大变化？其内容界定不明。此种种由于法无明文规定，都使用人单位获得了较大的自由裁量权，对劳动者而言是极为不利的，这种状况的出现，违背了立法的初衷。 （三）裁员在现实中存在的问题

应该看到，我国现行法律的规定，不论是裁员条件，还是程序都规定的比较呆板，且抽象性、原则性强，难以发挥积极效果，在实践中亦导致了企业滥用经济性裁员的规定而肆意侵害劳动者合法权益的情形。究其原因，在于立法存在以下几个方面的问题：

1、裁员的条件较抽象、缺乏可操作性。如上所诉，《劳动合同法》规定的四个裁员条件中，第一个、第三个和第四个条件是比较明确的，可根据相应的法律规定加以具体化；但第二个条件，则属于条件不明了。何谓“生产经营发生严重困难”？立法及司法解释均没有做出具体明确的规定。是否具备裁员条件是经济性裁员的关键，但由于条件不明，导致用人单位往往依照自己的意愿而任意界定，从而达到肆意解除劳动合同的目地。

2、无法体现裁员程序的法律效力。立法尽管规定了裁员程序，但值得注意的是立法的表述只是用人单位应当“征求意见”与“听取意见”，而工会呢？只是有权“要求”重新处理而已，换言之，对于用人单位的裁员决定，工会仅仅是

7

享有一种请求权而已，实质性的决定权则属于用人单位所有。此外，如果用人单位不征求职工和工会意见而决定裁员，是否因违反法定程序而无效呢？又如果工会或职工提出了不同意见，是否会影响或阻却用人单位的裁员活动呢?对此，法律规定不明确。本文观点：如果职工或工会提出不同意见对用人单位的裁员活动不具有影响力或阻却力的话，那么征求或听取意见的程序就形同虚设了。

3、被裁减人员的标准难以依法确定。因裁员涉及劳动者切身利益，也极易引发争议和矛盾，所以在裁员中哪些人可以被裁减，哪些人不能被裁减就显得尤为重要了。尽管《劳动合同法》第41条规定：“裁减人员时，应当优先留用下列人员：①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；②与本单位订立无固定期限劳动合同的；③家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。”但实践中，经济性裁员等同于“经济裁员”，即雇主为了较低成本而解雇工资较高的雇员、雇佣新雇员而支付较低的工资。现实中企业一边肆意裁员，另一边又大量招聘员工的现象屡见不鲜就是很好的例证。

四、完善我国劳动合同解除制度的建议

（一）增加用人单位单方解除劳动合同的程序规定

我国在解除程序方面应作进一步的规定。比如规定：用人单位应经一定的程序作出解除劳动合同的决定，然后再向劳动者告知情况、说明理由，允许劳动者进行陈述和辩解，劳动者如认为用人单位的解除决定不合法，可向用人单位提出书面申请，要求用人单位进行复审。通过这种途径给劳动者以必要的救济和保护，这样也有利于监督用人单位的行为，防止用人单位滥用单方解除权，减少劳资矛盾的发生。

（二）完善预告解除劳动合同的预告期

用人单位单方预告解除劳动合同，我国劳动合同法规定对劳动者的预告期为30天，试用期内预告解除期限为 3 天，这种泛泛的规定，已不适应我国市场经济的发展和社会现实的需要。应当根据劳动关系存续时间的长短，规定不同期限的解除预告期。劳动者在用人单位的工作年限，一方面，反映劳动者对用人单位做出的劳动贡献的大小；另一方面，也反映了劳动者在其间丧失了掌握其他劳动技能的可能和寻找其他工作的机会。因此，应当依据劳动者的工作时间的长短，规定不同期限的解除预告期。对于普通劳动者和管理层次的劳动者的解除预告期也应有所区别。对于前者可以适用一般的预告通知期，而对于后者则需给予较长时间的预告通知期。

（三）平衡劳动者与用人单位的违约责任

劳动合同法第 87条规定了用人单位违法解除或终止劳动合同的赔偿金标准；第90 条规定了劳动者违法解除劳动合同的赔偿责任。从这两条规定可以看

8

出，用人单位的责任是受到的，因为经济补偿按劳动者的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准支付。与用人单位的责任相比，劳动者的责任则不受，无论造成多大的损失，劳动者都必须要赔偿。出于对劳动者弱势地位进行倾斜性保护的考虑，应当对劳动者的违约责任进行一定程度的。第一，我国劳动合同法应当将赔偿的额度在直接损失，而不能包括间接损失，否则劳动者所承担的违约责任将无法计算。第二，用人单位招收录用其所支付的费用以及用人单位为其支付的培训费用不应当必然纳入赔偿范围。第三，对生产、经营和工作造成的直接经济损失，倘若让劳动者全额赔偿，也可能造成劳动者赔偿额度过大。法律法规对此类费用的规定应当有所限定，可以通过设定比例的方式来进行。 （四）完善经济性裁员制度

我国现行的经济性裁员制度在裁员条件、程序、标准及工会的参与等方面存在极大的不足，导致该项制度在实施时受到较大的影响，为更好的发挥该制度的效用，今后立法应从以下几个方面加以完善：

1.适当放宽裁员的条件。如前所述，我国现行立法规定的裁员条件，一是适用的范围较窄，难以适应市场经济的发展变化需要；二是对严重困难的认定原则、标准及认定机构没有规定，导致企业可自己随意判定。此外，在市场竞争日益激烈的今天，企业为了增强竞争力和经营需要，经常要采取调整人员的方式来应付，这是企业经营自主权的表现。如果对企业自主经营权过死，只有企业濒临破产或发生严重困难时才准许裁员，不仅不利于企业发展也会挫伤企业用人的积极性，从而影响整体就业岗位的增加。因此，应当借鉴其他国家的先进立法经验，适当放宽经济性裁员的条件，以保障企业经营自主权的实现，从而更大范围保障劳动者的就业。基于此，《劳动合同法》就对裁员的条件做了调整，放宽了裁员的条件。

2.规范裁员的法定程序，增强工会在裁员中的作用。我国现行的裁员程序由于存在效力不明的问题，产生了一些不良的后果，为了防止企业随意进行“经济裁员”，保障劳动者的劳动权益，立法应当严格裁员的法定程序，明确其效力，保障裁员程序的公正。

3.规范被裁减人员的标准。裁员标准的确定，对于劳动者而言关系甚大，而建立一个科学、合理的裁员标准，既可以防止企业的“人治”因素，规范他们的行为，又可以体现社会的公平，实现劳动合同法对社会弱者和需要特别保护的劳动者合法权益的保障功能。因此在确定裁员标准时，应当以对劳动者的考核为主，生产技能和考核成绩高的可优先留用；相同水平和成绩的，应结合工龄、年龄和家庭负担综合考虑，工龄长、年龄大和家庭负担重的职工可优先留用，以保护这些弱者的权益，维护社会的公平正义。

9

结 语

劳动合同解除制度是终结劳动合同的重要方式，也最富有争议、最容易引发诉讼。《中华人民共和国劳动合同法》对过错性解除制度、非过错性解除制度及经济性裁员制度都详尽地规定了理由和程序，但这些制度在现实中也存在许多不足之处。本文首先分析我国法律的规定，然后指出这些制度在现实中存在的不足之处，最后提出了本文作者的建议。

参考文献：

「1」关怀.劳动法【M】.北京：中国人民大学出版社，2001：129. 「2」姜颖.劳动合同【M】.北京：法律出版社，2006：224.

「3」王旭东.劳动者无条件预告解除权之畸形现状【J】.连云港职业技术学院学报，

2004:(9)59.

「4」王全兴.劳动法【M】.北京：法律出版社，2004：147. 「5」刘昕杰.两岸劳动基本法律制度比较研究【J】.2007:(4)23.

「6」王益英.外国劳动法和社会保障法【M】.北京：中国人民大学出版社，2001：211-212. 「7」郑艾青.法国劳动合同立法对我国立法的启示【C】劳动合同与对女职工合法权益的保

护研究【J】.北京：人民日报出版社，2006. 「8」Plato,The Laws,Penguin Books,1982:9at361.

「9」Plato,The Laws,Clarendon Press,Oxford,1982:(9)16at480-481. 「10」Parsons(C.A.)&Co.Ltd v.Mcloughlin,1978:IRLR,65.

致 谢

经过这段时间的选题、筛材、整理、修改，论文终于初成形了。在这个过程中，首先，我要特别感谢我的指导老师——徐媛媛老师，是她在我毕业论文开题、调查、研究和撰写的过程中，给予我很多的帮助与指导；其次，我要感谢我的室友和同学，是他们及时给我传达学校的信息，是他们给我提供更好的材料，是他们给了我不断的鼓励与支持；最后，还要感谢参加此次论文答辩的各位老师，是你们的肯定与支持使我信心倍增。第一次写论文是比较迷茫和不知所措的，无从下手的焦虑需要很大的定力与耐心，是身边的朋友一直支持与鼓励才让我很快进入状态，所以，我要特意感谢他们。

10