婚姻家庭法重点

1、婚姻的定义：男女双方以永久共同生活为目的，依法自愿缔结的具有权利义务内容的两性结合。

应把握四个层次：婚姻必须是男女两性的结合；必须是社会规范所认可的结合；必须是男女两性合法结合；必须是男女双方以永久共同生活为目的的结合。

18、群婚制，又叫集团婚制，是原始社会中一群男子与一群女子互为夫妻的形式。分为血缘群婚制和亚血缘群婚制两个阶段：

1）血缘群婚制，又称血婚制或血缘家庭。

·是指在原始社会蒙昧时期的中级阶段，在同一原始群体内，同一行辈或同一年龄阶段的男女既是兄弟姐妹又互为夫妻的集团婚姻形式。

·它是群婚制的低级形式，也是人类两性关系史上产生的一个禁忌规则。

·这一规则派出了纵向的父母与子女、祖父母与孙子女等直系血亲的两性行为；两性行为只能在同一行辈的男女之间进行。

特征概括为：在同一原始群体内部，根据人们出生先后的辈分或者年龄划分允许通婚的集团，纵向的不同辈分的集团之间不允许存在两性关系，横向的相同辈分的统一集团内部既是兄弟姐妹，又是夫妻。

2）亚血缘群婚制，又叫伙婚制，亚血缘家庭或普纳路亚家庭。

·是群婚制发展的第二阶段，是群婚制的高级形式，从两性关系中进一步排除了兄弟姐

妹，起初排除了同胞兄弟姐妹，后来又逐步排除了血缘较远的兄弟姐妹间的通婚。

·实质特点：一群姐妹有着她们的共同之夫，但她们的兄弟除外；一群兄弟有着他们的共同之妻，但他们的姐妹除外。

·氏族外婚制，部落内婚制。

19、对偶婚制，或称对偶家庭。

·是指一男一女在长或短时间内保持相对稳定的偶居生活的婚姻形式。

·是群婚制向一夫一妻的个体婚制转变的过渡形态，产生后与原始社会蒙昧时期和野蛮时期的交替阶段，盛行于野蛮时代，即原始社会晚期。

·走婚、望门居、不落夫家等习俗，反映了对偶婚制的历史遗风。

20、一夫一妻制婚姻家庭制度的产生

·随着原始社会末期生产力发展而出现私有财产，一夫一妻制的产生是私有制确立的必然结果。

随着私有制发展而形成的以男权为中心，以一定的私有制财产为经济根源的一夫一妻制婚姻家庭，从一开始就表现出鲜明的社会功利色彩，有两个基本特征：

·婚姻稳固，不允许随意离异，婚姻关系的解除由统治阶级根据其利益需要来严加。

·性别差异，具有男女不平等的片面性：一方面男子在家庭中掌握私有财产权，集夫权、父权、家长权于一身，妇女毫无权利，成为家庭的奴隶；另一方面婚姻稳固只是针对妇女，对男子并不严格。

37、亲系：是指亲属间的联络系统。除配偶外，一切亲属都有一定的亲系可循。

（一）直系亲与旁系亲

（1）直系亲：

·彼此间有直接血缘联系的亲属。己身所从出（直系前辈）、从己身所出（直系卑亲属），具有纵向的血缘联系。

·除自然血亲外，还包括法律拟制的直系血亲，养父母与养子女，有扶养关系的继父母与继子女等。

（2）旁系亲

·旁系血亲：彼此间具有间接血缘联系的亲属。与己身同出一源的血亲（直系血亲除外），如兄弟姐妹，侄子女，叔姨姑伯等。

·旁系姻亲：旁系血亲的配偶；配偶的旁系血亲；配偶旁系血亲的配偶。

（二）男系亲（宗亲）与女系亲（外亲、妻亲）

（三）父系亲与母系亲

·父系亲：通过父亲的血缘关系为中介联系的亲属，如祖父母，叔伯姑，堂兄弟姐妹。

·母系亲：同上。如祖父母，舅姨，表兄弟姐妹。

（四）长辈亲（旧称尊亲属）、同辈亲（又称平辈亲）、晚辈亲（旧称卑亲属）

亲等：计算亲属关系亲疏远近的基本单位。计算的客观依据是血缘联系。以血亲为基准，准用于姻亲，姻亲以学琴的亲等为亲等，配偶不记亲等。

43、我国婚姻家庭法基本原则

1）婚姻自由：是社会发展到一定阶段的产物，包括结婚自由和离婚自由

2）一夫一妻：是人类进入阶级社会以来的婚姻形态，是私有制确立的必然结果。一切公开或隐蔽的一妻多夫或者一夫多妻的两性关系都是违法的。

3）男女平等：男女两性在婚姻家庭关系中，享有同等权利，负担同等义务。

4）保护妇女、儿童、老人的合法权益

46、保障基本原则的禁止性规定

（一）禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为

·包干婚姻：第三者（包括父母）违背婚姻自由的原则，无视婚姻当事人的一致，强迫他人的婚姻。

·买卖婚姻：第三者以索取大量财物为目的，包办强迫他人的婚姻。

·包办买卖婚姻的联系与区别：都违背当事人意愿，对婚事包办强迫。不同之处在于是否以大量索取财物为目的。由此可见，包办婚姻不一定是买卖婚姻，但买卖婚姻一定是包办婚姻。

（二）禁止借婚姻索取财物：是指当事人自愿结婚时，一方以索取一定财务作为结婚必要条件的行为。

·划清包办婚姻和父母主持、经人介绍本人同意的界限。前者被迫，后者双方经过了解自愿结婚。

·划清买卖婚姻何洁婚姻索取财物的界限：共同点是都以索取财物作为结婚条件。前者强迫包办，后者基本是自主婚。均违法，但违法的性质、程度、危害后果不同，处理也不一样。

·划清借婚姻索取财物和男女婚前自愿馈赠的界限：前者是主动索取，是结婚的先决条件，给予方是违心和被迫的；后者是一方或双方自愿主动赠与，不附条件，与结婚不发生直接联系。

·划清说媒骗财和正当介绍的界限

·划清一般干涉婚姻自由和以暴力干涉婚姻自由的界限：二者都是干涉婚姻自由，前者是违法行为，后者是犯罪行为。

（三）禁止重婚

1）重婚：有配偶者与他人结婚的行为。

2）重婚的形式：法律重婚与事实重婚。

·法律重婚：前婚未解除，又与他人办理结婚登记。只要办理登记，不论是否同居，重婚即构成。

·事实重婚：前婚未解除，又与他人以夫妻名义共同生活，但未办理结婚登记手续。

3）重婚的法律后果

·民事后果：重婚不具婚姻的法律效力，重婚是无效婚姻的原因之一；重婚是认定夫妻感情确已破裂，准予离婚的情形之一；在离婚时，重婚是无过错方要求损害赔偿的理由之一。

·刑事责任：有配偶而重婚，或明知他人有配偶而与之结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役；明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处3年以下有期徒刑或者拘役。（破坏军婚刑期长，同居即构成重婚）

4）处理重婚应注意的问题

·1950年前的重婚：（在婚姻法实施前）如果当事人相安无事，法律不予追究；如果当事人提出离婚要求，应准予离婚；男方一直与妻、妾共同生活的，男方死亡时，妻、妾均有继承其遗产的权利，妻、妾所生子女的法律地位相同。

·1981年前地区的重婚：1981年自治区施行《中国人民共和国婚姻法变通条

例》第2条规定，对执行该条例前形成的一夫多妻或一妻多夫关系，反不主动提出解除婚姻关系者，准予维持。

·涉台婚姻中的重婚：1949——1981，海峡两岸长期隔绝。

不论在台一方或一方再婚，均不以重婚罪论处；当事人不告诉的，人民不主动干预；一方当事人提出与其配偶离婚的，人民应依照婚姻法的有关规定处理。

·根据具体问题处理重婚问题，特殊情况下不按重婚罪论处。

（四）禁止有配偶者与他人同居：男女一方或双方都有配偶，与婚外异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。又称为姘居。

·通奸，有配偶者与他人同居，重婚：长期通奸，形成公开的同居，则构成姘居，如以夫妻名义姘居，则构成事实上的重婚。通奸、姘居为违法行为，一般不构成犯罪。

（五）禁止家庭暴力

·家庭暴力的概念：（经司法解释限定）行为人以殴打、捆绑、残害、强行人身自由或者其他手段，给家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。

·持续性，经常性的家庭暴力构成虐待。

·分为身体暴力，语言暴力，性暴力。

·家庭暴力的受害者：配偶，前配偶，父母，子女，兄弟姐妹，同居伴侣，前同居伴侣

（六）禁止家庭成员间的虐待和遗弃

·虐待：以作为或不作为的形式，对家庭成员歧视、折磨、摧残，使其在精神上、肉体上遭受损害的违法行为。一般的打骂不构成虐待，但已经构成家庭暴力。

·遗弃：家庭成员中有赡养、抚养、扶养义务的一方，对需要赡养、抚养、扶养的另一方，不履行义务的违法行为。

47、婚姻成立的要件：可分为三类

1）结婚的实质要件与形式要件

·实质要件：是指结婚当事人本身应具备的一些要件：当事人必须具备如真实的意愿、适宜的年龄、没有配偶、没有禁止结婚的疾病以及相互之间没有禁止结婚的血缘关系等。

·形式要件：是指婚姻成立的方式和程序。形式婚主义：当事人必须履行法定的方式或程序后，婚姻才能合法有效，否则，纵然双方有共同生活的事实，仍不受法律保护。事实婚主义：不需经程序。

2）结婚的必备条件与禁止条件

·必备条件：又称积极条件，是指结婚当事人必须具备的要件，缺一不可。须履行法定程序，无配偶，达到法定婚龄，双方合意等。

·禁止条件：又称消极条件或者婚姻的障碍，使之法律不允许当事人结婚的情形。如近亲不得结婚，某些特定疾病不得结婚等。

3）结婚的公益要件与私益要件

·公益要件：指与社会公共利益相关的结婚条件。如《婚姻法》规定须无配偶，没有法定禁止结婚的情形等。

·私益要件：指与当事人及其近亲属个人利益有关的结婚要件。如《婚姻法》规定的结婚需男女你双方当事人完全自愿。

·一般来讲，欠缺公益要件的行为，危害社会公共利益，因而违法程度重，故婚姻关系无效。欠缺私益要件的行为，危害个人利益，属于可撤销婚姻，法律将撤销权富裕当事人。

49、我国现行《婚姻法》规定的结婚条件包括必备条件和禁止条件两个方面：

（一）必备条件：

（1）必须男女双方完全自愿

·结婚是男女双方的自愿：不允许一方对另一方强制。

·结婚是男女双方本人的意愿：法律并不排斥当事人的父母或第三人对当事人的婚事提出建议。

·结婚是以确立婚姻关系为目的之自愿结合：一方或双方当事人没有结婚的真实意思，以结婚为手段，达到其他目的，是对婚姻自由权利的滥用。

（2）必须达到法定婚龄

·法定婚龄男22，女20，属强制性规范，任何单位，机构不得提高或降低。

·晚婚应当予以鼓励，晚婚年龄是倡导性、任意性规范，非强制的规定。

·为尊重少数民族的习惯，民族自治区可根据本民族的实际情况，对法定婚龄做出变通规定。

·只有国家最高立法机构才有权经过立法、修正法律的方式，对法定婚龄予以降低或提高。

（二）禁止条件

（1）禁止有配偶者再婚

（2）禁止一定范围内的亲属结婚：直系血亲和三代以内的旁系血亲，禁止结婚。

（3）禁止患有一定疾病的人结婚

·精神方面的疾病：如精神病，痴呆，愚智等。属无行为能力或者行为能力人，不具有承担夫妻间权利义务的能力。

·身体方面的疾病：重大不治且具传染性的疾病。

·婚前检查：

*特定传染病，如艾滋病、淋病、梅毒、麻风病以及医学上人为影响结婚和生育的其它

传染病。

*医学上认为不宜生育的严重遗传性疾病：经男女双方同意，采取长效避孕措施或者施行结扎手术后不生育的，可以结婚；

*有关精神病，是指精神症，躁狂抑郁型精神病以及其它重型精神病。

*如一方或双方有生理缺陷不能发生性行为，对方知悉并愿意与其结婚的，法律不应干预。但一方婚前隐瞒其生理缺陷，另一方婚后发现而要求离婚，应准许离婚。

无效婚姻与可撤销婚姻

概述

、无效婚姻与可撤销婚姻的概念

·无效婚姻：欠缺婚姻成立的实质要件或形式要件，因而不具合法效力的婚姻。各国立法一般讲欠缺公益要件作为婚姻无效的原因。法律后果自始无效。

·可撤销婚姻：指欠缺婚姻成立的实质要件的婚姻，婚姻关系自撤销之日起无效。各国立法一般将欠缺私益要件作为可撤销的原因。虽欠缺法定条件，但在未提起诉讼经宣告撤销之前，婚姻具有法律效力。

65、无效婚姻与可撤销婚姻的联系与区别

联系

·性质相同，都是属于欠缺结婚法定条件的婚姻关系，且在形式上都履行了婚姻登记程序。

·法律后果相同。均自始无效。

区别

·发生的原因不同，无效婚姻欠缺公益要件；可撤销婚姻欠缺私益要件，当事人要求撤销其婚姻后，才自始无效。

·请求权主体不同。无效婚姻请求权主体范围较广，除了婚姻当事人及利害关系人以外，基层组织可作为申请宣告婚姻无效的主体；可撤销婚姻请求权仅限于当事人本人行使。

·请求权行使的时效期间不同。无效婚姻请求权形式的期间较长，只要法定的婚姻无效原因消灭前均可，甚至在夫妻一方或者双方死亡后1年内，生存一方或者利害关系人还可依法申请宣告该婚姻无效；可撤销婚姻请求权形式的期间较短，当事人必须在结婚登记后1年内，以及恢复自由之日起1年内提起。

无效婚姻

66、婚姻无效的原因：

·重婚 ·有禁止结婚的亲属关系 ·婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈

·未到法定婚龄

婚姻无效的原因为强制性的，法无明文规定的，不作为婚姻无效的原因

当无效原因消失时，无效婚姻转化为有效婚姻

可撤销婚姻

67、原因：因胁迫结婚。这里的胁迫，是指行为人以给另一方当事人或者其近亲属的生命、身体健康、名誉、财产等方面造成损害为要挟，迫使另一方当事人违背真实意愿结婚的情况。

68、撤销权人：仅限当事人本人，只能是受胁迫一方的婚姻关系当事人本人。

79、婚姻效力的概念：是指男女因婚姻而产生的法律约束力或法律后果。随着男女双方婚姻关系的成立而发生，随婚姻关系消灭而终止。广义概念是在诸多部门法中产生的法律后果，狭义概念是指婚姻在婚姻家庭法上的法律后果。

80、狭义上的婚姻效力的分类

1）根据婚姻效力范围标准

·直接效力：夫妻间的权利义务关系

·间接效力：婚姻的对外效果：夫妻对外行使债权和承担债务，第三人不能要求与有婚姻关系的一方当事人结婚或发生两性结合等。

2）根据婚姻效力性质的标准

·身份上的效力：与夫妻身份相关的权利义务关系，没有直接的财产内容，因婚姻关系成立而当然产生。

·财产上的效力：夫妻对于婚姻存续期间的财产的归属、适用、管理、处分等享有的权利和义务。

夫妻忠实义务：指配偶互负专一的性生活义务，不得为婚外性行为；广义上的还包括不得恶意遗弃配偶，不得为第三人的利益而损害或牺牲配偶的利益。

夫妻财产关系：我国法律包括夫妻财产制、夫妻间的经济扶养、夫妻继承权三个内容

81、夫妻财产制

（一）概念：是指规范夫妻财产关系的法律制度

84、法定财产制与约定财产制

（一）法定财产制：

1）概念：夫妻婚前或婚后未对夫妻财产进行约定，以及所作约定无效时，依法律规定直接使用的夫妻财产制，与约定财产制相对应。

2）分类：

·通常法定财产制：在通常情形下，夫妻对其财产没有约定时依法直接使用的财产制。主要有：共同财产制、分别财产制、延迟共同财产制等。

·非常法定财产制：在婚姻关系存续期间，法定事由出现时，若通常财产制或约定财产制难以维持正常夫妻财产关系，依据法律规定或当事人一方的申请经宣告，撤销原来适用的夫妻财产制而采用分别财产制。

*当然的非常财产制：夫妻一方受破产宣告时，无需婚姻当事人或者第三人申请以及的宣告，依法当然该用分别财产制。

*宣告的非常财产制：当法定事由出现，经夫妻一方或债权人申请，并经宣告改用分别财产制。事由主要包括：夫妻分居；夫妻一方力管理共同财产或滥用管理共同财产的权利；夫妻一方不履行家庭生活费用的负担义务；夫或妻的财产不足以清偿其债务，或夫或妻共同财产不足以清偿共同债务；夫妻一方无正当理由，拒绝对共同财产的通常管理予以应有的协作，或拒绝他方为夫妻财产上的处分等。

（二）约定财产制

1）概念：指由夫妻以约定的方式，选择或创设夫妻财产制，并且在适用上优先于法定财产制。

2）分类：根据各国立法对约定财产制的的多少，分为

·选择式的约定财产制：可排除使用法定财产制，但当事人仅能在法律确定的夫妻财产制中，选择其一作为其财产制。

·自由式/独创式的约定财产制：当事人可自由约定夫妻财产关系的内容，内容是有关夫妻财产关系，不违反法律原则，法律就不加。

·特殊的约定财产制：只允许夫妻对特有财产进行约定。

我国现行的夫妻财产制

法定财产制

85、我国的法定财产制：实行夫妻共同财产制。

86、夫妻共同财产制：是指在婚姻关系存续期间，夫妻双方或一方所得的财产，除法律另有规定或夫妻另有约定的除外，均为夫妻共同所有，夫妻对于共同财产平等的享有占有、使用、处分的权利的财产制度。

87、夫妻共同财产制的特征

·夫妻共同财产的所有权主体，是具有合法婚姻关系的夫妻。无效、可撤销婚姻、非婚同居的男女不能成为其主题。

·仅限于婚后所得的财产。所谓“婚后所得”，是指婚姻有合法效力之日起，至配偶一方死亡或离婚时止。

合法婚姻关系从领取结婚证之日起

1994.2.1前男女双方未履行结婚登记，被认定为事实婚姻的，从同居之日起

1994.2.1后男女双方未履行结婚登记以夫妻名义同居，如果事后补办结婚登记的，自双方均符合结婚实质要件时起。

④夫妻一方的婚前财产为夫妻一方的个人财产，不因婚姻关系的延续而转化为共同财产

⑤夫妻分居期间或离婚判决生效前，仍未婚姻关系存续期间。

·夫妻共同财产的来源，为一方或双方婚后所得收益，但法律另有规定或当事人约定的除外。以所有权取的为标准，并不代表实际占有。如在婚前开始继承遗产，婚后取得，仍为个人财产。婚后开始继承，婚姻终止后取得，仍为夫妻共同财产。

88、夫妻共同财产的范围

1）、《婚姻法》第17条规定，下列财产归夫妻共同所有：工资、奖金；生产、经营的收益；知识产权的收益（婚姻关系存续期间，实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益，不明确的期待利益不包括在内）；继承或赠与所得财产（明确给一方的除外）；其它应当归共同所有的财产。

2）其它应当归共同所有的财产

①一方以个人财产投资取得的收益

②男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金

③男女双方实际取的或者应当取得的养老保险、破产安置补偿费

3）军人的复员费、自主择业费等一次性费用应为夫妻一方的个人财产，但婚姻存续时间较长的，可转化为共同财产。公式：婚姻存续年限*【费用总额/（70-入伍年龄）】

4）婚后父母出资为双方购置的房屋，明确表示赠给一方的除外。婚前购置的也除外。

5）夫妻分居两地分别管理、使用的财产为共同财产。

、夫妻对共同财产的义务：

对共同财产不分份额的享有权利和承担义务，平等的享有占有、适用、收益和处分的权利。

①处理权平等，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方有权决定

②对共同财产做重要决定，须平等协商一致；擅自作出重大处分决定的，另一方有权否认该处分的法律效力；但第三方有理由相信该处分为夫妻双方共同意思表示的，夫妻另一方不得以不同意或者不知道对抗该善意的第三人。如一方卖车给李，李认为是夫妻共买，另一方即使不知道，不得要回

③承担一定义务：家庭生活费用，由共同财产支付，不足时，由一方的个人财产分担；夫妻为共同生活或为履行扶养（父母子女等）义务所负债务，由共同财产清偿，不足时，个人财产负连带责任。

90、夫妻共同财产制的终止及夫妻财产清算：

终止：①因夫妻约定而终止

②因离婚而终止

③因夫妻一方死亡终止：遗产中先拿出共同财产的一半给配偶，剩下的再作为遗产分割

夫妻个人财产：一般包括法定个人财产和约定个人财产，具体而言，包括婚前财产和婚后特有财产。

91、夫妻个人财产：一方婚前财产（婚前财产产生的利息仍为个人财产）；一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；遗嘱与赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；一方专用的生活用品（价值较大的仍为共同财产）；其它应当归一方的财产。军人的伤亡保险金，伤残补助金，医药生活补助费用。

约定财产制

92、约定财产制的概念：夫妻以协议的方式，确定夫妻财产关系的夫妻财产制，是法定财产制的对称。是夫妻用协议的方式，对婚前以及婚后所得财产的所有权归属，财产的管理、使用、收益、处分，家庭生活费用的负担，债务清偿，婚姻解除时的财产清算等问题进行约定，并排除法定财产制的适用。

93、特点：

·主体的特殊性，限定在夫妻之间

·适用法律的特殊性：不适用《合同法》，仅可主用其规定。以身份关系为前提。

·内容上的特殊性：可涉及现有财产，也可涉及将来可能取得的财产；不仅涉及财产所有权的归属，还涉及夫妻对财产的占有、使用、收益及处分，家庭生活费用的负担、债务

的清偿，婚姻关系终止时财产的清算及分割等。（一般的债权或物权合同的内容没有这么复杂）

94、约定财产制的内容

1）约定的有效条件

·夫妻双方需有缔结能力。即完全民事行为能力。必须亲自约定，不得代理

·须双方自愿。否则无效

·约定的内容必须合法。夫妻双方的约定不得规避法律，违背公序良俗，不得损害国家、集体和他人的利益，不得规避扶养、清偿第三人债务等义务。约定的财产不能超出夫妻财产的范围。（婚前或婚后都可）

·约定应采用书面形式

·口头约定：没有争议的口头约定认定为有效约定，但规避法律的除外。有争议的，不承认效力。

2）约定的内容：可约定婚前财产以及婚后所得财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有、即可约定采用分别财产制、一般共同制或限定共同制等；还可就财产的使用权、管理权、收益权、处分权，家庭生活费用的负担，债务的清偿，婚姻关系终止时财产的清算及分割等加以约定。

3）约定的时间：不受，婚前婚后都可进行财产约定。

4）约定的变更、终止：可依双方自愿，对约定进行变更与废止；如果对财产约定进行过公证的，其变更与废止，也要经过公证程序，才有法律效力。

95、约定财产制的效力

·优先适用的效力

·对内效力：对夫妻双方的约束力，是财产约定最基本，最直接的效力。夫妻财产约定成立并生效后，不得依一方的意思表示变更或撤销

·对外效力：对第三人的效力。对第三人有告知义务，没有履行告知义务的，其约定对第三人不发生效力。

99、婚姻终止的概念：指合法有效的婚姻关系由于一定法律事实的发生而归于消灭。

·被消灭的婚姻关系应当是合法有效的。违法的、无效的婚姻关系职能通过法定的程序予以宣告无效或者被撤销，而并非合法的婚姻终止。

·婚姻关系的消灭必须经过特定的法律事实。一是死亡，二是离婚

·婚姻关系的消灭必然引起一系列的法律后果。

100、婚姻终止的理由

1）婚姻因配偶死亡而终止

①自然死亡：婚姻关系绝对解除，无须经过任何法定程序。

②宣告死亡：

·经利害关系人申请，由人民经过审判程序，对下落不明达到法定期间的自然人宣告其死亡的法律制度。

·是法律推定死亡，与自然死亡产生同等法律效力。

·被宣告死亡人与其配偶的婚姻关系自判决宣告死亡之日起终止。

·如被宣告死亡人未死，配偶未再婚的，婚姻关系从死亡宣告撤销之日起自行恢复；若其配偶再婚或再婚后离婚或再婚后其配偶死亡的，则不认定夫妻关系自行恢复。（保护再婚）

·宣告失踪不是婚姻终止的原因，但可以作为准予离婚的理由。

2）婚姻因离婚而终止

①离婚的概念：是指夫妻双方在生存期间，按照法定的条件和程序解除婚姻关系的法律行为。②特征：

·离婚双方的法律行为平等。无论是被告原告，法律地位平等。

·离婚主体具有特定性和专属性。必须是具有合法婚姻关系的男女自己所为的行为。只能由本人意思表示，不能由他人代替。离婚中的委托代理是一种特殊代理形式，要求当事人必须到场。

·离婚必须以合法的婚姻关系存在为前提：合法登记的婚姻；符合婚姻的实质要求但尚未登记的为法律所承认的事实婚姻（以1994年为分界线，不同情形）；法定无效婚姻情形已经消失；法定期间内撤销权人未行使撤销权的婚姻。

·离婚必须在夫妻双方生存期间才能办理。

·离婚必须经过一定法律程序：离婚是要式法律行为。

·离婚是夫妻双方以解除婚姻关系为目的的法律行为，必将产生一些列法律后果。

讼离婚的特别程序

119、诉讼离婚中对女方的特殊保护

《婚姻法》34条规定：女方在怀孕期间、分娩后1年内或终止妊娠后6个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。

1）男方在下列三种情况下不得提出离婚请求：

·女方在怀孕期间。如果原审人民判决离婚时，未发现女方怀孕事实，女方发现自己怀孕并提出上诉的，应撤销原判决，驳回男方的离婚请求。

·女方在分娩后一年内，即使婴儿死亡，男方的离婚请求权仍然受到

·女方在终止妊娠后六个月内，包括女方早产、人工流产或因计划生育而终止妊娠的情

况。

2）本条规定使用的例外

·女方提出离婚的

·人民认为确有必要受理男方离婚诉讼请求的，实践中主要有两种情况：一是双方确实存在不能继续共同生活的重大紧迫事由，一方对他方有危及生命、人身安全的可能；二是妻子随怀身孕，但胎儿不是丈夫所育。

123、诉讼离婚中对军人的特殊保护

《婚姻法》第33条规定：现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。（对现役军人配偶离婚请求权的）

·只适用于非军人乙方向军人一方提出离婚诉讼，如果是军人一方向非军一方或双方都是现役军人的，不适用本条规定，按一般原则处理。（退伍、复员、转业的军人和军事单位中不具有军籍的职工不包括在内）

·非军人方向军人一方提出离婚时，军人不同意，且无重大过错的，人民应当教育原告珍惜与军人的夫妻关系，尽力调解和好或判决不准离婚；对感情确已破裂，调解和好无效，应通过军人所在团以上政治机关做好军人的思想工作，取得军人对离婚的同意。

·军人有重大过错的除外：重婚或有配偶者与他人同居；事实家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员；有、吸毒等恶习屡教不改；其他违背法律或公序良俗导致夫妻感情破裂的重大情形，如嫖娼等。

·对破坏军婚的违法犯罪行为应给予坚决打击。第三者与军人配偶（非军人方）同居、重婚，破坏军人婚姻家庭的，依破坏军婚罪追究刑事责任。

124、关于判决不准离婚和调解和好的离婚案件再次起诉离婚的问题

·判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况，新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理

·有新情况，新理由不受

·仅是对起诉离婚的原告的，对被告提起诉讼不

母子女关系

151、父母子女关系的种类：根据产生原因分为两种

1）自然血亲的父母子女关系：自然血亲的父母子女关系是客观存在的，不能人为地解除，只能因一方死亡而消灭。根据子女出生时父母是否具有合法婚姻关系可分为婚生的父母女子女关系和非婚生的父母子女关系。

2）拟制血亲的父母子女关系：又称“准血亲”关系，与自然血亲有同等权利义务的亲子关系。可以依法设立，那么在一定条件可，可以依法解除。

154、父母子女关系的回顾与展望

1）古代：子女的地位由其生母的地位不同而产生差异：嫡子、庶子、奸生子、婢生子、

嗣子、养子、慈子、乳子、众子。

2）时期《民法》与我国现行法律大体相同，不同：如继父母收养了继子女，则按养父母关系对待，否则仅视为姻亲关系。

3）人工生殖技术：婚姻关系存续期间，双方一致同意人工授精，即使异源，视为亲生子女。

1）有性生殖：

·人工授精（母体内生育），同源人工受精，异源人工受精。

·体外受精（试管婴儿），同父同母、同母异父、同父异母、异父异母。

·母亲。

2）无性生殖：克隆

155、父母子女间的权利义务

（一）父母对子女的扶养教育义务

1）抚养义务：

·无条件的，直至子女生活为止。

·对已成年子女的抚养是有条件的，即在成年子女没有劳动能力或者由于种种原因不能生活时，父母要根据其需要和自己的精力能力，对其承担经济责任。

2）教育义务：

·正确引导教育，使子女成长为对社会有意的人。

·积极为子女提供接受教育的条件与机会，适龄儿童享有受教育的权利。父母不得以任何借口侵害子女接受法定义务的权利。

3）管教的权利和义务：采取正确适当的方法，对子女加以必要的管理、约束。当子女言行出现错误和缺点，要批评教育。

4）保护的权利和义务：

·父母应保护为成年子女的人身安全与合法权益，防止和排除来自自然的损害以及他人的非法侵害。

·当子女的人身和财产受到他人不法侵害时，父母为法定代理人，有义务保护子女，使其免受伤害；并有权要求停止加害、赔礼道歉；还可以以法定代理人的神风提起诉讼，维护子女的合法权益；当为成年子女被人拐骗，脱离家庭或监护人时，父母有权要求归还子女，有权要求司法机关追究拐骗着的刑事责任。

5）当未成年子女对国家、集体或他人造成损害时，父母有赔偿经济损失的义务。父母责任以民事责任为限。

6）当父母不履行自己应尽的义务时，需要抚养的子女有权要求父母给付抚养费或教育费。

（二）子女对父母的赡养、扶助义务

《婚姻法》21条：子女不履行义务时，无劳动能力或生活困难的父母，有要求子女付赡养费的权利。

1）赡养扶助义务的主体是有生活能力的成年子女。否则可被免去。

2）赡养义务：赡养是指子女对父母经济上的供养。

·应为无劳动能力或生活困难的父母的衣、食、住、行提供保障

·应为患病老人提供医疗费用

·应妥善安排父母住房，不得强迫老人住条件低劣的房屋

·对老人自有的住房或承租的住房，子女不得侵占或擅自改变产权或租赁关系

·对老人自有的住房，子女有维修的义务

·在农村，子女应耕种老人承包的田地，照管老人的林木、牲畜等。

3）扶助义务：

·是指子女对父母应在日常生活中给予照料、侍奉。是无限期的，直到父母死亡为止。

·不管子女是否与父母居住在一起，都应根据父母的实际需要，承担经济责任。可根据不同情况采取定期或按期给付。无固定收入的，可以按收益季节支付现金或实物。

·赡养费数额的确定既要考虑义务人一方的经济负担能力，又要照顾父母一方的实际生活需要。一般来讲，不应低于子女本人或当地群众的平均生活水平。

·赡养人的赡养义务不因老年人的婚姻关系变化而消除。

160、养的概念：指公民依照法律的规定，领养他人的子女作为自己的子女进行抚养，使本无亲生父母子女关系的人之间产生法律确认的父母子女关系的法律行为。分为收养人、被收养人或养子女、送养人。儿童福利机构、医院、民政部门、监护人等也可以作为送养人。

161、收养的特征：

1）收养是一种法律行为：属于民事法律的范畴。

2）收养行为的目的在于产生法律拟制的父母子女关系：

·有别于一般的民事法律行为，就行质而言，收养行为属于身份法律行为。

·设立收养人与被收养人之间的父母子女身份关系，同时解除被收养人与生父母及近亲属之间的亲属关系。

·与寄养的区别，寄养是父母因故不能和子女共同生活时，将子女放到亲戚、朋友家，由他们代替养育。并未改变父母子女的身份。只是抚养方式的改变。

3）收养关系的几方当事人为法律特定，一般民事关系的当事人没有。

·收养人、被收养人、送养人必须符合法律明确规定的资格和条件，否则不能产生收养关系。

·收养仅发生在非直系血亲关系的人之间。

4）收养是要式法律行为：收养关系的成立与解除，除当事人须具备法定的条件外，还须履行法定的程序。

养成立的要件：实质要件、形式要件

一、收养成立的实质要件：收养人、被收养人、送养人应具备的条件

163、收养人应具备的条件

1）收养人须具有抚养被收养人的能力。必须是完全行为能力的成年人；应由抚养被收养人的经济能力；收养人应具备良好的品质。

2）收养人无子女

3）收养人只能收养一名子女

4）收养人年满30周岁。是年龄的最低要求。

5）收养人须未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病。

6）收养人夫妻双方同意，一方不同意或未作同意的意思表示，另一方不得单独收养子女；若一方下落不明，夫妻可单方收养，但效力不及于对方

7）有关收养人的特殊规定：

①收养三代以内同辈旁系血亲的子女：如果收养人与送养人是三代以内旁系血亲，而且是同辈，如兄弟姐妹、表兄弟姐妹、堂兄弟姐妹。

·收养可以不受被收养人不满14周岁及生父母有特殊困难无力抚养子女的

·不受无配偶的男性收养女性应相差40岁的

·华侨收养三代以内同辈旁系血亲的子女，还可以不受收养人须无子女的

②收养孤儿或残疾儿童及弃婴、弃儿：可不受收养人无子女，以及仅能收养一命的。

③收养继子女可不受的有：

·生父母有特殊困难无力抚养子女

·收养人无子女、年满30周岁

·有抚养教育被收养人的能力

·须没有医学上认为不应当收养子女的疾病

·被收养人年满14周岁

·只能收养一名

④隔代收养，即收养孙子女

收养人收养他认为孙子女，却已形成养祖父母与养孙子女关系的，应予承认。解决收养纠纷和有关权益纠纷时，依照《婚姻法》关于养父母与养子女的有关规定处理。

1、被收养人应该具备的条件

1）被收养人应为不满14周岁的未成年人。

2）丧失父母的孤儿：监护人送养未成年孤儿的，须征得有抚养义务的人同意。有抚养义务的人不同意送养、监护人不愿意继续履行监护职责的，应变更监护人。

3）查找不到生父母的弃婴和儿童

165、送养人应具备的条件

1）生父母由特殊困难无力抚养子女：

·送养人不得以送养子女为理由违反计划生育

·孤儿或生父母无力抚养的子女，可以由生父母的亲属朋友抚养，但抚养人与被抚养人的关系不适用收养关系。

·子女是夫妻双方共同的，将子女送给他人收养，应征得夫妻双方同意。

·送养非婚生子女，其生父明确的，也应征得生父同意

·生父、生母一方下落不明的，可以单方送养

·配偶一方死亡，另一方要送养未成年子女的，若死亡一方的父母要求抚养，则死亡一方父母有优先抚养的权利。

2）孤儿的监护人：

·孤儿的监护人是其祖父母、外祖父母、成年的兄姐等近亲属，以及经批准的愿意承担监护责任的其他亲属、朋友。

·孤儿的祖父母、外祖父母、兄姐等近亲属对孤儿由抚养的义务。

·监护人送养未成年孤儿的，须征得有抚养义务的人同意，有抚养义务的人不同意送养、监护人不愿意继续履行监护职责的，应变更监护人。

3）社会福利机构：

·社会福利机构是国家设立的孤儿、弃儿的监护机构。

·社会福利机构送养儿童时，应公式弃儿的情况，以查找父母的下落，的确查找不到其生父母下落的，可由公民收养。

二、收养成立的形式要件：法定的方式

民政部于1992.4.1发布的《中国公民办理收养登记的若干规定》就办理收养登记的具体程序做了规定：

166、办理收养登记的机关：

·是县级以上民政部门

·国内公民，港、澳、台同胞在内地要求收养子女的，应根据被收养人的具体情况，分别向各地县级以上民政部门登记。

·生父母作送养人的，应到生父母的户口所在地

·收养查找不到生父母的弃婴和儿童的，在弃婴和儿童的发现地

·收养社会福利机构抚养的孤儿的，在社会福利机构所在地

167、公告程序：

收养查找不到生父母的弃婴和儿童的，办理登记的民政部门应当在登记前予以公告。

确实找不到生父母下落的，才能允许。

168、办理收养登记的程序：

1）申请：收养人要求办理收养登记的，应亲自到收养登记机关提出申请。若被收养人年满10岁以上未成年的，也须亲自到场，并提交相应的证明材料。

①内地公民：

·提交收养人的居民身份证和户籍证明；

·收养人所在单位人事部出具的、村（居）民委员会出具并加盖乡（镇）或事处公章的本人年龄、婚姻状况、家庭成员身体状况、有抚养教育被收养人能力等情况的有效证明。

·夫妻共同收养子女，一方不能亲自到收养登记机关的，另一方须出具其经公证的委托收养书；如果不能到场的一方是华侨，委托书还须经过其居住国外交部门或外交部门授权的机构认证，和我国驻其居住国使馆的人领证。

②港澳同胞：

·须提交港澳居民的身份证、港澳同胞回乡证

·国家主管机关委托的委托公证人、澳门民事登记或公证等部门签发的本人年龄、③同胞：

·须提交在居住的有效身份证明

·国家主管机关签发或者签注的在有效期内的旅行证件

·经公正的本人年龄、婚姻、家庭成员、职业、财产、健康等状况证明。该证自出具之日起6个月有效

④华侨：

·须提交中华人民共和国护照、代替护照的证件

·经居住国公证机关或公证人公证，并经该国外交部门或外交部门授权的机构认证和我驻该国使领馆认证的年龄、婚姻、家庭成员、职业、财产、健康状况等证明。

·该证明在出具之日起6个月有效，是符合其居住国收养法律规定的证明。这些说明材料应附有其居住国官方中译文。

·如果华侨来自于我国未建立外交关系的国家，必须提交其居住国提供的有关经该国外交部门或外交部门授权的机构认证，然后再办理与我国有外交关系国家驻该国使领馆的认证。

⑤社会福利机构作为送养人的，还须出具该社会福利机构出具的同意送养孤儿的证明。

申请收养有残疾的儿童，还须提供县级医疗单位或该儿童所在的社会福利机构出具的残疾状况的证明。

2）审查，审查的主要内容有

·收养的几方当事人的条件是否符合收养的规定

·收养的目的是否正当

·收养申请书中是否由收养人做出的不虐待、不遗弃被收养人和抚养教育被收养人健康成长的保证等

3）登记：进行审查后，对证明材料齐全有效、符合收养条件的，准予登记，发给《收养证》。收养关系自登记之日起成立。

169、协议公正的形式：收养关系当事人愿意订立收养协议的，可以订立收养协议。收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公正的，应当办理收养公证。

收养的效力：收养关系成立后，在当事人之间产生一系列法律后果。法律赋予收养行为强制性作用力，即法律效力。

170、收养的法律效力包括

1）收养人与被收养人之间产生拟制血亲关系

·收养人与被收养人之间发生与自然血亲的父母子女完全相同的权利义务关系

·养子女可以随养父或养母姓，经当事人协商一致，可以保留原姓。

·收养产生后，养子女与养父母的近亲属也产生相应的亲属关系，同时与生父母一方的近亲属关系消灭。

2）被收养人与生父母和其他近亲属的权利义务消灭

·养子女与生父母近亲属之间解除的仅仅是权利义务关系，他们之间的血缘关系是因自然出生而产生的，不能人为消灭，法律上有关近亲属间的禁止性规范对他们仍然发生效力。如关于禁止结婚的规定。

171、收养行为的无效：无效收养行为是指欠缺收养成立的法定有效条件。收养必须符合法律规定的实质要件与形式要件，才能成立合法有效的收养关系，否则无法律效力。

收养无效的原因有：

①违反《民法通则》55条的收养行为

·收养人、送养人不具由相应的民事行为能力

·意思表示不真实

·违反法律或社会公共利益

②违反《收养法》的收养行为：即前面列举的形式要件和实质要件

无效的收养行为应溯于收养成立之时。当事人如对收养行为是否有效发生争议，可以请求人民确认。

181、护的功能：

1）通过监护制度补充主体能力制度，补救无民事行为能力人和民事行为能力人的能力瑕疵，使其民事权利得到完全实现。

2）通过监护制度固化法律意义上的亲属范围，明确亲属间具有强行性法律效力的权利义务关系。

3）通过监护制度及于其存在必然联系的代理制度、民事责任制度，既可保护无民事行为能力人、民事行为能力人的权利和利益，又可活跃民事活动，促使每个民事活动都能正常运转并产生预期的法律后果。

4）不仅涉及的那一的民事活动秩序，而且关系着市场交易安全和社会经济利益。

5）在社会保障体系尚不完备、健全的条件下，国家公力救济明显不足，一部分保障性工作必须依靠家庭和亲属来完成。不能受到家庭监护的人，则通过社会性、性和公共福利性的监护机构得到保障。

182、监护制度的三个特征：

1）设立监护制度有明确的目的性：首要表层目的就是保护无民事行为能力人和民事行为能力人的人身和财产权利。

2）监护关系的主体具有特定性

·被监护人特定：只能是未成年人，民事行为能力、无民事行为能力的成年精神病

人。

·监护人特定：基于法律直接规定、或通过遗嘱、或有指定权的社会组织在符合法定条件的人中指定。

·监护监督人特定

·处理和解决监护问题的国家公力机构特定，如监护、监护官署等。

但是！我国现行法律只做到了被监护人和监护人的特定化，对其他主体未作规范。

3）监护关系的内容具有法定性：

·民法多为任意性、授权性规范，但监护制度带有强行性色彩。

·监护行为不仅直接关系到无民事行为能力人和民事行为能力人的人身和财产权利的实现，同时还涉及第三人的利益，并产生相应的后果，对社会秩序有一定影响。

·所以，监护关系的内容只能由法律直接规定，不能由当事人自行约定或对法律规定有变动。

184、未成年人的指定监护：当未成年人没有第一顺位的法定监护人，而第二顺位的法定监护人为多人且对担任监护人发生争议时，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民裁决。

1）我国实践中的指定监护，实际上是选定监护。即在法定监护人中选择确定监护人，并非在法定监护人之外指定监护。这与国外的指定监护、遗嘱监护明显不同。

2）发生指定监护的前提条件为：

·未成年人的父母死亡或没有监护能力

·未成年人第二顺位的法定监护人对担任监护存在争议：争当监护人；都不愿意当监护人。

3）指定监护人的范围和顺序，具有明确的限定性。

·只限于未成年人第二顺位法定监护人中的近亲属（不包括其他亲属，朋友），只包括祖父母、外祖父母，兄、姐。

·在指定监护人时，祖父母、外祖父母排在前一顺序，兄、姐排在后一顺序

·只有在祖父母、外祖父母无监护能力或者对被监护人明显不利时，才可根据对被监护人有利的原则，从兄、姐中择优确定监护人

·当未成年人自身有一定的识别能力时，指定监护应视情况征求未成年人的意见

·由于其他近亲属、朋友担任监护是以自愿为前提，所以不应强行指定。

·指定时，监护人可以是一人，也可以是同一顺序中的数人。

4）依法有权为未成年人指定监护人的机关，只限于三个：

·未成年人父母所在单位

·未成年人住所地的居委会或村委会

·人民

这三类机关在履行指定权时，应注意把握四点：

①有关组织在先，人民在后的原则：当发生担任监护人的争议时，须首先由单位或委员会指定；未经指定而向人民起诉的，人民不予受理。

②·未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居委会、村委会依照《民法通则》规定指定监护人，以书面或口头通知了被指定人的，应当认定为指定成立。

·被指定人不服的，应当自接到通知次日起30日内向人民起诉。

·逾期起诉的，按变更监护关系处理。

③·被指定人对有关组织的指定不服而在法定期限内提起诉讼的，人民应当做出维持或者撤销指定监护人的判决；

·如果判决是撤销原指定的，可以同时另行指定监护人；

·在人民做出判决前的监护责任，一般应按照指定监护人的顺序，由有监护资格的

人承担。

④监护人被指定后，不得自行变更；擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。

192、承法的概念和特征：继承法是调整因自然人的死亡而发生的财产继承关系、确定遗产归属的法律规范总合。具有以下五个方面的特点：

1）继承法是一种与身份法相联系的财产法，既有身份属性，又有财产属性。

2）继承法是实体法而不是程序法

3）是适用于一切公民的普通法、基本法

4）继承法中的多数规范是强行性规范

5）实质意义上的继承法乃是国家法律体系中有关调整继承关系的法律规范的总和

196、承法的基本原则：

1）保护私有财产继承权的原则（首要原则）

·任何公民死亡时遗留下来的财产或财产权利，都可以作为遗产由其继承人继承

·任何公民都是继承的权利主体，依法具有继承权利能力（不管是否有完全行为能力）

·任何公民都有权依法行使继承权，自主决定接受或放弃继承。非依法丧失继承权的情节，任何人不得剥夺公民的继承权。

·任何公民都依法享有取得遗产和处分遗产的权利，任何人不得从中和干涉

·任何公民在其继承权受到不发侵犯时，都有权请求给予法律保护和补救

2）男女平等的原则

·在婚姻家庭共同生活中，妇女不论财产状况如何，也不论是否由的经济收入，都依法享有与男子平的继承权

·妇女在其人生阶段，无论成年后还是未成年，无论已婚还是未婚，无论是初婚还是再婚，都依法享有继承权

·继承法的各项规定，不存在性别上的歧视和差异，给予男女两性同等的权利和机会。

·妇女与男子享有平等的接受或放弃继承、接受和处分遗产以及继承权受侵犯时寻求国家保护的权利，任何人不得对其给予和干涉

3）权利义务相一致的原则

《继承法》规定的法定继承人范围，继承顺序和遗产分配原则，与婚姻家庭法确立的·

有扶养权利义务的亲属体系相呼应

·继承法律关系的客体不仅有积极意义的财产，还包括消极意义的财产。

*继承人对被继承人生前的债权与债务应当同时继承，清偿债务的责任以继承遗产的实际价值为限

*在附条件、附义务的遗嘱继承和遗赠中，只要遗嘱内容合法，在继承遗产时，继承人或受遗赠人就必须履行所附义务和负担。

·遗赠抚养协议是一种特殊的双务合同关系，也是权利义务一致原则的典型表现之一。

4）限定继承的原则

·我国实行概括继承：既继承财产权利，也继承财产义务

·限定继承，又叫有限责任继承，是指继承人对被继承人生前所欠的税款和债务，限定在其所继承的遗产价值总额范围内负责清偿，对吵过所继承的遗产价值总额的债务，依法不负清偿责任。

但是，继承人向债权人清偿了超过遗产总额的税款和债务后，不得在意限定继承为由要求返还。

5）养老育幼、照顾“弱者”的原则：

《继承法》关于法定继承人的范围、顺序和代位继承的规定，明确反映出养老育幼的·互动关系。

·丧偶儿媳、女婿对老人尽了主要赡养义务的，作为第一顺序法定继承人

·继承人如果故意杀害被继承人、遗弃被继承人或者虐待被继承人情节严重的，丧失继承权

·被继承人以遗嘱处分财产时，遗嘱应当为缺乏劳动能力又无生活来源的继承人保留必要的份额，以保障其生活基本需要

·遗产分割时应为胎儿保留必要份额

·同一顺序继承人分配遗产时，照顾缺乏劳动能力有没有生活来源的继承人，尽可能满足其生活需要；对与被继承人共同生活的老人和未成年人，分配遗产时应该多分

·酌情分得遗产：继承人以外依靠被继承人扶养或对被继承人抚养较多的人，可适当分得遗产

·公民可以与扶养人或集体经济组织订立遗赠抚养协议，以保障其老有所养

定继承的特点

1）继承要素的法定性：各要素都显出鲜明的法定性，只能按法律预设的标准模式进行。

·继承人的范围

·继承人参与继承的先后顺序

·同一顺位的继承人分配遗产的原则或比例由法律作总体性规范

2）适用效力的强行性：继承法规范的强行性集中表现与法定继承，继承人范围、继承顺序和分配原则的规定都有普遍适用的强行性效力

3）前置基础的身份性

·法定继承严格建立在亲属身份关系的基础上

·特定的亲属身份关系是法定继承的前提，法定继承则是亲属身份关系的财产性法律后果

·亲属身份权是法定继承的本源，法定继承全是亲属身份权的派生，法定继承关系在本质上归属于身份性财产关系

·亲属之间的婚姻关系、血缘关系、扶养关系、共同生活关系构成了法定继承的先决因素

4）受遗嘱继承排斥、又对遗嘱继承给予

·在效力上，法定继承低于遗嘱继承，遗嘱继承优先于法定继承，既受其排斥，又是遗嘱继承缺位时的补充。

又对遗嘱继承有一定的，其表现有三：

·遗嘱继承人被限定在法定继承人的范围之内

·法律对法定继承人“特留份”或“必留份”的保护不能受到遗嘱继承的侵害

·遗嘱继承人先于被继承人死亡的，不适用遗嘱继承（即遗嘱继承不适用代位继承），而是依法复归为法定继承

210、法定继承的适用：被继承人死亡时，有遗赠抚养协议的，先要执行协议；没有遗赠抚养协议或者协议无效时，先适用遗嘱继承或遗赠，即按遗嘱办理；最后能适用法定继承。

据此，以下六种情形可适用法定继承：

·被继承人生前没有立遗嘱，也没有订立遗赠抚养协议

·被继承人立有遗嘱，但遗嘱全部无效，或者部分无效

·遗嘱继承人放弃继承或受遗赠人放弃受遗赠

·遗嘱继承人丧失继承权或受遗赠人丧失受遗赠权

·遗嘱继承人、受遗赠人先于遗嘱人死亡

·还有遗嘱为处分的财产

211、法定继承人的范围：配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、以及对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或女婿。

1）配偶：

①丧偶妇女对亡夫遗产的继承权和“带产再婚”不受干涉

②配偶继承权以一方死亡时存在有效婚姻关系为前提，在登记离婚、取得《离婚证》或诉讼离婚调解书、判决书生效之前，法律上存在有效的婚姻关系

③未办理结婚登记的男女双方，以夫妻名义长期同居生活，不存在配偶继承权

④一切婚外同居关系和各种无效婚姻、重婚下的男女当事人之间都不存在法律承认和保护的婚姻关系。1950年《婚姻法》颁布以前形成的一夫多妻或一妻多夫，其婚姻关系应被认定为有效，有关当事人以配偶身份去的法定继承人资格。

2）子女：

①婚生子女，有效婚姻关系中男女双方生育的子女

②非婚生子女：与婚生子女享有同等权利

③养子女：

·收养关系有效存续期间，养子女只能是养父母遗产的法定继承人，不能同时作为生父母遗产的法定继承人，养子女法定继承人资格的单一性

·如果对生父母保持密切联系，对生父母扶养较多的，可以适当分得其遗产，虽不是生父母的法定继承人，但在一定条件下可以成为“酌情分得遗产人”

④继子女：

·仅仅作为继父母的直系姻亲，彼此间未形成事实上的扶养关系和共同生活关系；此情形下，继子女只能作为生父母的法定继承人，不想有继父母的法定继承权

·与继父母形成了事实上的扶养关系，由直系姻亲转化为拟制血亲，从而产生法律拟制的父母子女间的权利义务；在此情形下，有双重继承资格，既是亲生父母的法定继承人，同时又是继父母的法定继承人

3）父母：

①亲生父母是其婚生子女和非婚生子女的法定继承人。

·如果子女已送养他人，在收养关系有效存续期间或亲子关系未依法恢复前，亲生父母对被送养的亲生子女的遗产不享有法定继承权

·非婚生子女的生父只有在其亲子身份得以依法确认的前提下，才能被认定为其非婚生子女的法定继承人

②在收养关系存续期间：

·养父母是其养子女的法定继承人，同时也是其亲生子女的法定继承人

·养父母有双重法定继承人资格

③在继父母子女关系中：

·如继父母与继子女仅为形式上的姻亲，互相之间不存在法定继承人身份

·如已形成事实上的扶养关系，则继父母应为继子女的法定继承人，且不影响继父母对其亲生子女遗产的继承权，在此情形下，继父母发生双重继承人资格

4）兄弟姐妹：作为血缘关系最近的旁系血亲，彼此互为法定继承人，具体指：

①基于出生事实而发生的自然血亲兄弟姐妹，包括全血缘和半血缘

②因收养而发生的养兄弟姐妹：但养子女与其亲生父母之其他子女间的法定继承人身份消灭

③因父母再婚而形成的异父母兄弟姐妹，即继兄弟姐妹

·存在相互间事实上的扶养关系，享有法定继承权

·如彼此间仅具有名分意义，客观上未发生扶养效果，则不能作为法定继承人

·继兄弟姐妹之间相互继承遗产的，不影响其继承亲兄弟姐妹的遗产

5）祖父母、外祖父母：

①有自然血缘关系的亲生祖父母、外祖父母

②因养父母收养关系而连带产生的养祖父母、养外祖父母

③形成了事实上扶养关系的继祖父母、继外祖父母。

④在某些收养关系中，由于收养人与被收养人年龄差距大，以祖孙相称，形成所谓“隔代收养”，实质上应按养父母与养子女之间的法定继承人身份定位

6）符合法定条件的儿媳、女婿

①儿媳、女婿作为法定继承人，以丧偶为前提条件：在配偶生存时，即使儿媳、女婿对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的，也不能作为法定继承人。

②对公婆/岳父母尽了主要赡养义务是丧偶儿媳/女婿作为法定继承人的必备条件，从三个方面考虑：

·生活上对老人进行照料，精神上、情感上给予抚慰

·经济上进行扶助和供养

·时间上表现出经常性、长期性和稳定性

③丧偶儿媳/女婿作为公婆/岳父母的法定继承人，不受其是否再婚，或者是否与公婆、岳父母共同生活影响。

④丧偶儿媳/女婿作为公婆/岳父母的法定继承人

·不影响其子女对其生父或生母的代位继承权

·不影响对其（已死或再婚）配偶的继承权

·不影响对其生父母的继承权

·是单向权利归属，公婆/岳父母并不继承丧偶儿媳/女婿的遗产

212、法定继承人的顺序

1）不是不分先后的同时进入继承；当前一顺序的继承人存在时，后一顺序的继承人不能继承

2）只有在前一顺序的继承人发生主体或权利全部空缺的情况下，后一顺序的继承人才有机会行使继承权

3）第一顺序：配偶、子女、父母、对公婆尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、女婿

4）第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母

5）第一顺序必然排斥第二顺序，第一顺序中只要有一个继承人存在并享有行使继承权，则对第二顺序的人产生全面排斥后果。

6）第二顺序的继承人只有在以下三种情形才发生补位效果，有权参加继承：

·第一顺序的继承人无一人存在

·第一顺序的继承人全部放弃继承或全部丧失继承权

·第一顺序的继承人一部分人丧失继承权，其余的继承人全部放弃继承

213、胎儿的继承地位：应为胎儿保留必要份额，胎儿出生后死亡的，由其（胎儿的）继承人继承；如胎儿出生时就是死体的，则胎儿必要份额丧失，由被继承人的继承人继承。

代位继承和转继承

214、代位继承：被继承人的子女先于被继承人死亡时，由被继承人子女的晚辈直系血亲代替死亡的长辈直系血亲继承被继承人的遗产的一项法定继承制度。

·先于被继承人死亡的子女成为被代位继承人

·代替被代为继承人取得遗产的晚辈直系血亲叫代位继承人

·代位继承在表现形式上是一种间接继承；在继承方式的性质上，属于法定继承

215、代位继承的条件和要求：

1）享有继承权的被代为继承人先于被继承人死亡是发生代位继承的前提条件和法定事由。发生代位继承，由被继承人死亡和被代为继承人死亡在先两个法律事实结合而成。

2）被代为继承人必须是被继承人的子女：包括婚生子女、非婚生子女、养子女、事实上有扶养关系的继子女

3）代为继承人只能是被代为继承人的晚辈直系血亲，同样也是被继承人的晚辈直系血亲。且不受辈分。

4）代位继承只适用于法定继承，在遗嘱继承中不适用。遗嘱因其先于被继承人死亡失

效。

5）被代为继承人必须确实存在有效的法定继承权。如果被代为继承人因为特定法定事由丧失继承权，则连带引起代位继承权的消灭。

同理，代为继承人没有丧失继承权的情形。

6）不论代为继承人人数多少，只能继承被代位继承人有权继承的份额

216、转继承：是指继承人在继承开始后、遗产分割前死亡，其继承的遗产份额由其继承人承受的一种连续继承形式。

·转继承属于两个继承关系的正常连续运行：继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。

·适用于转遗赠:继承开始后，受遗赠人表示接受遗赠，并于遗产分割前死亡的，其接受遗赠的权利转移给他的继承人

·两者差别：法定继承和遗嘱继承，只要继承人没有表示放弃，视为接受。

遗赠，如果继承人表示接受，才视为接受

217、转继承与代位继承的联系和区别

1）相同：

·都存在两个死亡事实

·都是被继承人的遗产由继承人的继承人取得

2）区别：

①性质不同：

·转继承是两个直接继承的连续，两个继承关系在时间上的连接

·代位继承则是由代为继承人一次性地间接继承被继承人的遗产，具有替补继承的性质

②发生条件不同：

·转继承发生在继承开始后，遗产分割前继承人死亡（即被继承人先死）

·代位继承发生在继承人先于被继承人死亡的条件下

③权利主体范围不同：

·转继承权人是前位继承人的所有继承人

·代位继承权人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲

④适用范围不同：

·转继承不仅适用于法定继承，而且适用于遗嘱继承和遗赠

·代位继承只适用于法定继承

218、遗产分配原则：

1）互谅互让、和睦团结原则：遗产分割时间、办法和份额，由继承人协商确定。协商不成的，继承人可以向人民提起诉讼。

2）相对均等份额原则：在没有法律特别规定的情形下，同一顺序的法定继承人应按照人数平均分配遗产。取得均等份额的法定继承人，应符合三个条件：

·必须位于同一继承顺序

·必须处在法定继承的实际继承顺序上

·各继承人的相关基本条件大致相同：劳动能力基本相近、对被继承人所尽扶养义务无明显差别、扶养能力和扶养条件大体相当等

3）特殊情况下继承份额不均等的原则

·生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当得到照顾

·对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产是，可以多分

·有扶养能力和扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或少分；但是因被继承人由固定收入和劳动能力，明确表示不要求其扶养的，分配遗产时，不影响其继承份额。

·有扶养能力和扶养条件的继承人虽然与被继承人共同生活，但对需要扶养的被继承人不尽扶养义务的，分配遗产时，可以部分或少分。

·缺乏劳动能力又没有生活来源的代位继承人，或者对被继承人尽过主要赡养义务的，分配遗产时，可以多分

·经继承人协商同意，可以不均等分配。

220、嘱的法律特征：

1）遗嘱是一种单方法律行为：

遗嘱只要求遗嘱人通过一定的物质载体单方做出真实、合法的意思表示，不需相对一方给与积极一致的意思表示即可成立。

①遗嘱人做出遗嘱意思表示不必以其他当事人的知晓为成立条件，保留一定的秘密性

②遗嘱人做出遗嘱，就完成了该法律行为的全部内容，遗嘱有效成立

③遗嘱人在遗嘱生效前，可根据自己的意志变更或撤回遗嘱

④遗嘱一旦成立，即得到法律的确认和保护，对遗嘱人之外的一切不特定人产生法律

约束力。虽然遗嘱能否最终生效还取决于遗嘱继承人是否接受继承或受遗赠人是否接受遗赠，但遗嘱继承人或受遗赠人并不影响遗嘱的成立和效力（生效不等于有效）

2）遗嘱是一种处分行为：

遗嘱是一种典型的个人财产处分行为。非处分财产的遗嘱，在继承法上没有意义，但处分财产的遗嘱，可以附带一些相关非财产事项或义务

3）遗嘱是死因法律行为：

①遗嘱的成立与生效在时间上分离：遗嘱是生前成立死后生效的法律行为

②死亡作为遗嘱的生效条件，是一种法定期限，而非约定或遗嘱人指定的期限，不以任何人的意志为转移

③判断遗嘱是否合乎法律规定的条件，能否有效，一般应在遗嘱人死亡、遗嘱生效后进行

④遗嘱人死亡前，遗嘱继承人或受遗赠人只享有依遗嘱取得财产权利的可能性，属于期待权；且遗嘱人可随时变更或撤回遗嘱；只有在遗嘱人死后，遗嘱继承人或受遗赠人才能享有既得的现实财产权利，做出接受或拒绝等行使权利的表示。

4）遗嘱是不得代理的法律行为：

是遗嘱人对自己的财产所做的最终处分，具有严格的人身专属性质。凡发生代理的遗嘱均归于无效：

①任何形式的遗嘱都应当是遗嘱人亲自进行意思表示，代书遗嘱也只能是遗嘱人意思表示的客观记载，而不能反映代书人的意思

②遗嘱人不得对他人的财产设立遗嘱，也不能授权他人为自己订立遗嘱

③遗嘱内容必须是遗嘱人真是自愿的表示，而不是他人意志的强加

④无行为能力人、行为能力人不能立遗嘱，不论是法定代理人，还是指定代理人或委托代理人，都没有代理遗嘱的权限。

5）遗嘱是一种要式法律行为：

·按法律规定的方式设立的遗嘱，才能得到法律的确认，产生相应的法律后果。

·法定形式在我国分为普通遗嘱形式、特殊遗嘱形式

·普通遗嘱形式：在通常情况下订立的遗嘱形式：自书遗嘱、代书遗嘱、公证遗嘱、录音遗嘱

·特殊遗嘱形式：在紧急情况下订立遗嘱的形式：口头遗嘱

共同遗嘱：见课本308——310页

嘱的形式：公证、自书、代书、录音、口头

226、遗嘱形式：记录遗嘱内容的方式，即遗嘱人处分其死后财产及其他事务的意思

表示方式，是认定和执行遗嘱的直接依据。法律意义上的遗嘱形式，具有三个特征：

1）要式性

2）法定性：遗嘱形式有明确形式，遗嘱非法定方式设立，不生效力

3）法定范围的可选择性

228、公证遗嘱：

经国家公证机关依法认可其真实性和合法性的书面遗嘱，被称为特殊书面形式的遗嘱。一般按以下程序设立：

1）遗嘱人必须亲自到公证机关办理公证：

·亲自带有关的身份证明到其户口所在地、住所地、主要财产所在地之一的公证机关以书面或口头形式提出办理遗嘱公证的申请

·如因行动不便等特殊原因，确不能亲自到公证机关办理的，可以请求公证机关派公证员到遗嘱人所在地办理公证事务

·无论在什么情况下，公证遗嘱都必须由本人亲自办理，不能委托他人代理

·为了保证公证遗嘱真实性，公证员不得办理其本人、配偶或本人、配偶的近亲属的遗嘱公证事务，也不得办理与本人、配偶有利害关系的遗嘱的公正。应当自觉会比，遗嘱人也有权申请公证员回避。

·在结束遗嘱公证申请时，应先对遗嘱人的情况进行审查，是否本人，是否有遗嘱能力。

2）遗嘱人必须在公证员面前亲自书写或口授遗嘱内容：

·公证机关办理遗嘱公正应有两个以上的公证人员参加

·遗嘱人亲笔书写的，要在遗嘱上签名或盖章，并注明年、月日

·遗嘱人口授遗嘱的，公证员应作出记录，然后向遗嘱人宣读，经确认无误后，在场的公证员和遗嘱人签名盖章，并应注明设立遗嘱的地点、年、月、日。

3）公证机关对遗嘱内容进行必要的审查后，依法做出公证：

·对内容进行真实性，合法性检查

·对《遗嘱公证数》一式两份，公证机关和遗嘱人分别保存。

·公证员在遗嘱开启前由保密义务。

·经审查不真实、不合法的，有权拒绝公证，也不得公证。

229、自书遗嘱：

遗嘱人亲笔书写的遗嘱：由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月日。

必须符合以下基本要求：

1）遗嘱人必须亲自书写遗嘱内容全文：

·遗嘱人具备书写能力

·只能本人书写，他人代笔则为代书遗嘱

·书写应完成内容全文，构成自述遗嘱完整性，而不是只言片语

2）自书遗嘱应限定为遗嘱人亲笔手写：

·可以防止他人伪造、篡改遗嘱内容，避免不必要的纠纷

·凡是打印、铅印或印刷厂印刷制作的遗嘱，应被认定为不具法律效力

3）遗嘱人必须在自己书写的遗嘱上亲笔签字、盖章，注明年月日

·一般不得用遗嘱人的私人印章、按手印、画押等符号代替遗嘱人的亲笔签名。

·注明年月日和地点的目的在于：一方面、表明遗嘱成立的时间和地点；另一方面、判断遗嘱人在立遗嘱时是否具有遗嘱能力，而且，当遗嘱人数分遗嘱内容想抵触时，可判断先后顺序

·自书遗嘱如需涂改、增删时，遗嘱人必须在涂改、增删内容出注明涂改、增删的字数和时间，并加注签名，否则遗嘱会遭致无效。

4）、自书遗嘱原则上应是仅为遗嘱之目的的专项文书

·是专门制作，非一时感情宣泄，非信件中提到之类

·并非必须有“遗嘱”字样，凡是慎重、详细、清晰地交代，处分个人财产，为其真实意思表示，有本人签名并注明了年、月、日，有无反正据证明其无效的，按自书遗嘱对待。

230、代书遗嘱：由遗嘱人口述内容，他人代为书写而制作的遗嘱。有时被称作代笔遗嘱或口授遗嘱。

代书遗嘱应当有两个以上的见证人在场见证，其中一个人代书，注明年、月、人，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。

1）两个以上见证人，遗嘱人亲自口授遗嘱内容，代书人真实记录，不得提意见，不得篡改。

2）代书人记录的遗嘱必须经过遗嘱人认可

3）遗嘱人、代书人、其他见证人必须在遗嘱上签名，注明年月日；

·如果由遗嘱人所在单位或者基层组织派人见证的，还应该加盖公章；

·一定条件下按手印与（遗嘱人不会写自己名字）签名有同等效果，但遗嘱见证人、能够写名字的遗嘱人必须在遗嘱上签名，不能按手印，否则无效。

231、录音遗嘱：是指以录音方式录制下来的遗嘱人的口述语音遗嘱。

以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证

1）必须由遗嘱人亲自制作：

·不能由他人转述，不应有他人的语音接入

·口述时说话要清晰，意思要明白、准确，不能吞吞吐吐，断断续续，否则，影响遗嘱的真实性和可信性

2）必须有两个以上见证人在场见证：

·录音开始，遗嘱人要首先说明在某某和某某的见证下，订立遗嘱如下。

·然后口述遗嘱全部内容，说明制作录音的年、月、日和地点

·最后，见证人分别口述自己的姓名某某，并声明上述录音系遗嘱人在具有完全行为能力和没有外界压力的情况下自愿亲口所说。

3）录音遗嘱制作完毕后一定要将录音遗嘱的磁带当场封存

·遗嘱人、见证人在封存好的录音遗嘱的封口上签名，注明年、月、日

·磁带交给遗嘱人本人或见证人妥善保管

·已封存的遗嘱，在遗嘱人死亡后，必须要在制作遗嘱的见证人和继承人到场的情况下，当众启封。

·任何私自启封，都会有损录音遗嘱的真实性效力。

232、口头遗嘱：

是遗嘱人在危急情况下来不及采用其它类型的遗嘱，基于法律规定而用口述形式设立的一种特别遗嘱。

规定：遗嘱人在危机情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。

1）遗嘱人只有在危急情况下才能订立口头遗嘱：

①情况危险：生命垂危，或随时有生命危险

②别无选择：来不及选择其他形式遗嘱。非紧急情况不能订立口头遗嘱，订立也无效。

2）必须有两个以上的见证人见证：我国法律没有强调必须具备书面形式。

3）口头遗嘱的法律效力有两种结果：

①遗嘱人在危急情况下死亡，口头遗嘱与其他形式的遗嘱有相同的法律效力，只要内容真实合法，予以保障执行

②引起遗嘱人订立口头遗嘱的危急情况解除，而且遗嘱人没有死亡，遗嘱人能够用其他形式设立遗嘱的，不管是否另立了遗嘱，原来订立的口头遗嘱无效。

237、嘱变更和撤销的概念：

1）遗嘱的变更：遗嘱人在遗嘱设立后对遗嘱内容的部分修改或变动，遗嘱人依法改变其原来所设立的内容，并承认其修改后的遗嘱将因其死亡而发生法律效力的行为。

2）遗嘱的撤销：又称遗嘱的撤回，是指遗嘱人在设立遗嘱后又取消原来所里的遗嘱，即遗嘱人将自己原来所立遗嘱的全部内容予以废弃，使之不发生法律效力的单方法律行为。

3）遗嘱的变更和撤销都要以有效的遗嘱存在为前提。

244、嘱继承的特征：相对于法定继承，有如下特征：

1）遗嘱继承以被继承人死亡和立有遗嘱为发生根据

·事件，被继承人死亡的事实

·法律行为，被继承人设立合法有效的遗嘱

2）遗嘱继承的财产性较强，身份性偏弱（较法定继承而言）

3）遗嘱继承直接体现被继承人的意志；法定继承则是对被继承人意志的一种法律推定

4）遗嘱继承在效力上排斥或优先于法定继承

245、遗嘱继承人的范围：

·与法定继承在范围上一致

·可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的1人或者数人继承，继承份额不受。

·代位继承人（晚辈直系血亲）应该属于遗嘱继承人（认识的情形不统一，也可视为遗赠）

248、遗赠的概念：

指公民以遗嘱的方式将遗产的一部或者全部无偿赠给国家、集体组织或法定继承人以外的自然人，并于其死后发生法律效力的单方法律行为。

·该法律行为的后果构成遗赠法律关系

·设立遗赠的遗嘱人成为遗赠人

·被遗嘱指定而接受遗赠利益的人，称为受遗赠人

·遗赠所指向的标的称为遗赠财产或遗赠物

是遗嘱处分行为之一，与遗嘱继承并行。效力上优先于法定继承。

249、遗赠的法律特征：

1）遗赠是单方法律行为：单方成立，单方撤销变更，任何人不得干涉。

2）遗赠是遗赠人死后生效的法律行为

3）遗赠是要式法律行为

·必须以遗嘱方式进行，由继承法规范和调整。必须严格遵守遗嘱的形式和实质要件。

·在遗赠关系中，向受遗赠人交付财产的义务人并非遗赠人本人，而是继承人、遗产管理人或遗嘱执行人。

4）受遗赠人必须是法定继承人以外的人：否则就是遗嘱继承

5）遗赠是给予受遗赠人财产利益的行为：

·受遗赠人接受遗赠时只能接受遗产中的权利而不承受遗产中的债务（在不足时，比例偿还）

·在附义务的遗赠中，遗嘱人也不得使受遗赠人所负的义务超过其所享受的权利，对于超过部分的义务，受遗赠人可拒绝履行。

6）受遗赠人（对于剩余部分）无权参与遗产分配

遗赠扶养协议

252、遗赠扶养协议的概念：是指遗赠人与扶养人之间所订立的以遗赠和扶养为权利义务内容的协议。

·具体说来，是遗赠人和扶养人签订的，以扶养人承担遗赠人的生养死葬义务为条件，遗赠人将其财产在死后赠与扶养人的协议。

·遗赠人同时扶养人；扶养人同时是受遗赠人，并且既可以是自然人，也可以是集体经济组织。

253、遗赠扶养协议的特征：

1）是一种双方法律行为：

·是遗赠人和抚养人之间的双方法律行为，须由双方就遗赠的具体财产、扶养的具体条件等内容达成完全的一致协议。

·同理，已有效成立的遗赠扶养协议，如需变更或解除，必须双方协商一致，任何一方的变更或解除意志，不能产生变更或解除的法律后果。

2）遗赠扶养协议是有偿、双务的法律行为：

·扶养人不履行对遗赠人的生养死葬义务，则不能享有受遗赠的权利

·遗赠人不将自己的财产遗赠给扶养人，也不享有要求扶养人扶养的权利

3）遗赠扶养协议是诺成性法律行为：

·与遗嘱在遗嘱人死亡之前只有成立效力，没有生效效力的法律行为不同

·遗赠扶养协议自成立之时开始生效，对双方产生法律效力，只是在时间上存在一定分离性。

4）遗赠扶养协议是要式法律行为：

·遗赠扶养协议应当采用书面形式，不应采用口头形式

·最好经过公证或者请无利害关系的人到场见证。

5）遗赠扶养协议的主体具有特殊性：

·遗赠扶养协议的主体是遗赠人和扶养人

·遗赠人应是自然人，原则上应为没有法定扶养人的人

·扶养人可以是自然人，也可以是集体经济组织；非集体经济组织、法定继承人不能是遗赠扶养协议中的扶养人。

·订立遗赠扶养协议的主体双方必须具有完全没事行为能力，意思表示真是自愿。

（法定继承人的不能因遗赠扶养协议免除其扶养责任）

6）遗赠扶养协议的标的是扶养行为和遗产

·扶养人要承担生养死葬义务

·协议中未涉及的遗产，不属于遗赠扶养协议的标的

254、遗赠扶养协议的的法律效力：

1）遗赠扶养协议一经订立，即开始生效，对双方产生约束力。一方不得擅自变更解除。

2）对遗赠扶养协议中所定权利和义务，双方均应严格认真履行。

①扶养人不履行扶养义务的，构成违约，遗赠人可以请求解除协议。

②对不尽扶养义务或者以非法手段谋夺遗赠人财产的扶养人，即使遗赠人生前未提出解除协议，经遗赠人的亲属或有关单位的请求，人民亦可以剥夺其受遗赠权，或根据情节其受遗赠份额。

③对于协议中指定给扶养人的财产，遗赠人在生前有占有、管理、使用、收益的权利，但不得擅自处分。

④因其擅自处分行为致使扶养人无法实现受遗赠权的，扶养人有权解除遗赠扶养协议，免除扶养义务，并可要求遗赠人补偿其已经付出的抚养费用。

3）遗赠扶养协议的效力优先于遗嘱继承和遗赠：

若遗嘱内容于遗赠扶养协议相抵触，则归于失效或在遗赠扶养协议执行完毕后执行。

4）遗赠抚养协议对继承人、法定扶养利义务的影响：

①遗赠人与其法定扶养人之间的扶养权利义务不能因遗赠扶养协议而免除

②遗赠扶养协议并不是收养，扶养人对遗赠人承担抚养责任后，扶养人与其自身的法定扶养人之间的扶养权利义务仍然存在，并依法履行

③扶养人依协议而享有受遗赠权，并不影响扶养人在自身亲属体系中的地位和继承权利；同理，对于遗赠扶养协议中未作处分的遗产，遗赠人的继承人仍有权继承。