家政服务分析案例法律法规汇编

来源：爱玩科技网

家政服务法律法规及

家事无忧内部资料

关于发展家庭服务业的指导意见 ................................................................... 1 家政服务员国家职业标准 ..................................................................................................... 13 家庭雇佣型家政工人工伤保险制度研究 ............................................................................. 40 非正规就业劳动者“易受伤害性”及其法律规制——以家政工人为考察对象 ............. 56 两保姆盗窃雇主被判刑 ......................................................................................................... 72 贪心保姆盗窃雇主金项链获刑 ............................................................................................. 74 保姆藏匿雇主钻饰伺机带出因盗窃获刑 ........................................................................... 74 保姆盗窃雇主2万家政中心未尽审核义务赔偿 ............................................................... 75 关于贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定（征求意见稿） ................. 77 郑秀霞与江洁提供劳务者受害责任纠纷上诉案 ................................................................. 77 谁来维护家政服务人员的权益 ............................................................................................. 86 家政服务员劳动关系认定及其法律调整浅析 ..................................................................... 87 保姆夜半狂砍雇主家政公司赔偿3成 ............................................................................. 105 我国家政服务人员的法律问题分析 ................................................................................... 107

关于发展家庭服务业的指导意见

国办发[2010]43号

各省、自治区、直辖市，各部委、各直属机构：家庭服务业是以家庭为服务对象，向家庭提供各类劳务，满足家庭生活需求的服务行业。大力发展家庭服务业，对于增加就业、改善民生、扩大内需、调整产业结构具有重要作用。为进一步贯彻落实《关于加快发展服务业的若干意见》（国发{2007}7号）要求，经同意，现就发展家庭服务业提出如下指导意见：一、基本原则和发展目标

（一）基本原则。立足国情，从现阶段实际出发，坚持市场运作与引导相结合，大力推进家庭服务业市场化、产业化、社会化；坚持扶持与规范管理相结合，积极实施扶持家庭服务业发展的产

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业，倡导诚信经营，加强市场监管，规范经营行为和用工行为；坚持满足生活需求与促进经济结构调整相结合，通过发展家庭服务业，为家庭提供多样化、高质量服务，带动相关服务行业发展，扩大服务消费；坚持促进就业与维护权益相结合，努力吸纳更多劳动者尤其是农村富余劳动力之间的关系，维护好从业人员的合法权益。（二）发展目标。到2015年，建立完善发展家庭服务业的体系和监管措施，形成多层次、多形式共同发展的家庭服务市场和经营机构，家庭服务供给与需求基本平衡；从业人员数量显著增加，职业技能水平不断提高，；劳动权益得到维护。到2020年，惠及城乡居民的家庭服务体系比较健全，能够基本满足家庭的服务需求，总体发展水平与全面建设小康社会的要求相适应。二、统筹规划家庭服务业发展

（三）制订实施发展规划。根据国民经济和社会发展中长期规划及服务业发展主要目标，制订全国家庭服务业中长期发展规划。各地区要根据国家规划和本地区实际情况制订本地区规划，明确发展目标和保障措施。各有关部门要制（修）订相关行业规划和专项规划。研究制订家庭服务业发展评价体系，促进发展规划的实施。

（四）统筹各类业态发展。研究制订家庭服务业发展指导目录，明确不同时期发展重点及支持方向。适应人口老龄化和生活节奏加快的趋势，重点发展家政服务、养老服务、社区照料服务和病患陪护服务等业态，满足家庭的基本需求；加快基本养老服务体系建设，积极发展社区日间照料中心和专业化养老服务机构，支持社会力量参与公

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办养老服务设施的运营，开展多层次的养老服务；鼓励发展残疾人居家服务。适应经济社会发展水平和居民消费变化，因地制宜发展家庭用品配送、家庭教育等业态，满足家庭的特色需求。结合社会主义新农村建设，逐步发展面向农村尤其是中心镇的家庭服务。

（五）培育家庭服务市场。以非公有制经济为主体，鼓励各种资本投资创办家庭服务企业。除法律、行规另有规定外，对设立家庭服务企业不得提高注册资本最低限额。推进家庭服务领域对外开放，积极引进境外投资。鼓励各种社会力量创办民办非企业单位和个体经济组织提供家庭服务，支持工会、共青团、妇联和残联等组织利用自身优势发展多种形式的家庭服务机构。鼓励家务劳动社会化，积极扩大家庭服务需求。面向困难群众提供的家庭服务类公品，需按照市场机制向社会购买。各地区家庭服务市场要向外地企业开放，不得设置市场壁垒。

（六）推进公益性信息服务平台建设。设立区域性家庭服务电话呼叫号码，整合资源，增加投入，实施家庭服务业公益性信息服务平台建设工程。充分发挥各方面信息资源的作用，利用公共服务电话、互联网等，扩大信息覆盖面和服务范围，为家庭、社区、家庭服务机构提供公益性服务，实现互联互通、资源共享。依托家庭服务业公益性信息服务平台，健全供需对接、信息咨询、服务监督等功能，整合各类家庭服务资源，对家庭服务机构的资质、服务质量进行监督评价，形成便利、规范的家庭服务体系。

（七）发挥社区的重要作用。实施社区服务体系建设工程，统筹

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社区内家庭服务业发展。根据各类服务特点，将洗染、废旧物质回收利用、家用电器及其他日用品修理、社区保洁、社区保安等需要就近提供的家庭服务站点纳入社区服务体系建设之中。合理布局，扶持社区内家庭服务业场所建设，通过依托各类社区服务设施改造建设、以奖代补等方式，为家庭服务机构提供场所设施。鼓励不设服务场所的各类家庭服务机构与医疗服务机构、社区管理和服务机构等加强合作，增强可持续发展的能力。支持大型家庭服务企业运用连锁经营等方式到社区设立各类便民站点。加快社区综合信息服务平台建设，支持社区居民自治组织为家庭提供信息服务，支持社会组织开展互助志愿服务活动。

三、实行发展家庭服务业的扶持

（八）鼓励各类人员到家庭服务业就业、创业。把发展家庭服务业与落实各项就业扶持紧密结合起来，完善促进就业体系，鼓励农村富余劳动力、就业困难人员和高效毕业生到家庭服务业就业、创业。对各类家庭服务机构招用就业困难人员，签订劳动合同并缴纳社会保险费的，按规定给予社会保险补贴。对在家庭服务业灵活就业的就业困难人员，按规定给予社会保险补贴。对自主创业从事家庭服务业的农民工、高校毕业生和就业困难人员，按规定提供开业指导、创业培训、小额担保贷款、人事劳动档案保管和跟踪服务等“一条龙”服务。高校毕业生从事家庭服务业的，在报考公务员、应聘事业单位工作岗位时可按有关规定视同基层工作经历。鼓励开发家庭服务业公益性岗位，安排就业困难人员。落实促进残疾人就业的有关政

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策，鼓励和扶持具备劳动能力的残疾人从事家庭服务业。

（九）加强就业服务。强化覆盖城乡的公共就业服务体系，特别是加强街道、乡镇、社区就业服务平台建设，为家庭服务从业人员免费提供咨询、就业信息、职业指导和职业介绍服务，为家庭服务机构招聘人员和家庭雇用家政服务员提供推荐服务。在全国劳动力主要输出地区，整合并提升现有劳务基地资源，培育和扶持具有本地特色的家庭服务劳务品牌，强化输出地与输入地的对接，促进有组织的劳务输出。

（十）积极发展中小型家庭服务企业。充分发挥中小型家庭服务企业在行业发展中的骨干作用。地方各级和有关部门要将国家关于促进中小企业发展的措施落实到家庭服务企业，为企业设立、经营等提供便捷服务，将符合条件的企业纳入中小企业发展专项资金、小企业创业基地和中小企业信息服务网络给予积极扶持。加大对中小型家庭服务企业的多元化融资支持，拓宽融资渠道，扩大信贷抵押担保物范围，建立健全信用风险分散转移机制，推进金融产品和服务方式创新。鼓励兴办从事家庭服务的个体经济组织，为家庭提供灵活多样的服务，在行业发展中起到重要补充作用。切实减轻企业负担，严肃查处乱收费、乱罚款及各种摊派行为。

（十一）支持一批家庭服务企业做大做强。积极引导有条件的家庭服务企业规模化、网络化、品牌化经营，在行业发展中发挥带动作用。支持企业通过连锁经营、加盟经营、特许经营等方式，整合服务资源、扩大服务规模、增加服务网点、建立服务网络，除有特别规定

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外，企业设立连锁经营门店可持规定的文件和材料，直接到所在地工商行政管理机关申请办理登记手续。支持符合条件的企业按照规定进入境内外资市场融资。支持企业建立和完善现代企业制度，积极开展技术、管理和服务创新，加强品牌开发、宣传和推广，形成有竞争力的知名品牌。

（十二）加大对家庭服务业的财税扶持力度。充分利用服务业发展专项资金和引导资金，将家庭服务业作为促进服务业发展的支持重点，进一步加大支持力度。和地方用于社会事业和民生工程的资金，要将发展家庭服务业纳入扶持范围。落实扶持中小企业发展的税收优惠，按有关税收规定，对符合条件的小型微利企业给予税收优惠。中小型家庭服务企业缴纳城镇土地使用税确有困难的，可按有关规定向省级财税部门或省级提出减免税申请；中小型家庭服务企业因有特殊困难不能按期纳税的，可依法申请在3个月内延期缴纳；对符合条件的员工制家政服务企业给予一定期限（3年）免征营业税的支持。从事家庭服务的个体经济组织符合条件的，可以按照现行有关规定享受免收行政事业性收费优惠。（十三）实施促进家庭服务业发展的其他措施。支持商业保险机构开发家庭服务保险产品，推行家政服务机构职业责任险、人身意外伤害保险等险种，防范和化解风险。制订土地使用总体规划、城市总体规划要求充分考虑家庭服务业发展需求，搬迁关闭不适应城市功能定位的工业企业而退出的土地，要在供地安排上适当向养老服务等家庭服务机构倾斜，城市新建居住小区要预留规划面积，优先考虑

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家庭服务业站点发展的需要。完善价格，使养老服务机构与居民家庭用电、用水、用气、用热同价，其他家庭服务机构逐步实现不高于工业用电、用水、用气、用热价格。四、逐步规范家庭服务业市场秩序

（十四）开展服务标准制(修)订和贯彻落实工作。研究制（修）订家庭服务各业态服务标准，推进服务标准化试点，逐步扩大标准覆盖范围。各地区、行业协会和企业要积极开展标准化工作，切实抓好家庭服务业国家标准、行业标准和地方标准的贯彻落实。按照让家庭满意、让从业人员满意的要求，推行服务承诺、服务公约、服务规范，提高服务质量。

（十五）加强市场监管。依法规范家庭服务机构从业行为，开展市场清理整顿，加强市场日常监管，严肃查处违法经营行为，坚决取缔非法职业中介，维护家庭消费者合法权益。制订家政服务机构资质规范，设立家政服务机构或其他组织从事家政服务经营的，须向有关部门备案。

（十六）完善行业自律机制。大力加强家庭服务业行业协会建设，在开办经费、办公场所、人员配备等方面给予扶持，为协会开展行业交流、人才培训、行业自律等工作提供有利条件。行业协会要在主管部门指导下，推动家庭服务机构开展规范化建设，拟订行业服务公约和家庭服务协议示范文本，开展服务质量评定、调解服务纠纷、调查处理违反行规行为，并配合有关部门开展行业统计、制订行业服务标准和行业工资指导价位。

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（十七）积极推进诚信建设。大力开展家庭服务从业人员职业道德教育、家庭服务机构诚信经营教育和家庭守信教育，形成供需各方相互信赖、安全可靠的市场环境。要将职业道德作为从业人员岗前培训的内容。逐步健全失信惩戒和守信褒扬机制，在家庭服务机构资质评级以及日常监管、表彰奖励中，要重点考核诚信经营情况，将家庭服务供需各方诚信纳入社会信用体系，并与其他部门的诚信记录联网。

五、提高从业人员职业技能

（十八）加强职业技能培训。把家庭服务从业人员作为职业技能培训工作的重点，落实培训计划和农民工培训补贴等各项，按照同一地区、同一工种给予同一补贴的原则，统一培训补贴基本标准，统一培训机构资质规范，统一培训考核标准、考核程序和考核办法。以规范经营企业和技工院校为主，充分发挥各类职业培训机构、行业协会以及工青妇组织的作用，根据当地家庭服务市场需求和用工情况，开展订单式培训、定向培训和在职培训。依托各类职业技能培训机构，加强家庭服务从业人员实训基地建设，实施家政服务员、养老护理员和病患陪护员等家庭服务从业人员定向培训工程，对家政服务、养老服务和病患陪护服务等机构招聘从业人员进行培训的，按规定给予培训补贴。各级财政要加大对定向培训工程的投入，落实好国家有关加强职业院校的教材开发、师资培训、实训基地等基础能力建设的。

（十九）推进职业技能鉴定工作。按照家庭服务业发展需求，完

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善职业分类，加快制（修）订国家职业标准。探索符合家庭服务职业特点的鉴定模式，鼓励从业人员参加职业技能鉴定或专项能力考核，经鉴定考核合格并获得证书的，按规定给予一次性鉴定补贴。做好初、中、高级职业资格衔接工作，构建家庭服务从业人员从初、中、高级工到技师、高级技师的发展通道。家庭服务机构应坚持先培训后上岗制度，完善技能水平和薪酬挂钩机制，引导从业人员积极参加培训和鉴定考核，鼓励家庭选择持有家庭服务职业资格证书或专项职业能力证书的从业人员提供服务。

（二十）加强经营管理和专业人才培养。将家庭服务业经营管理和专业人员纳入国家专业技术人才中长期规划并抓好落实。支持高等院校和技工院校开设家庭服务业相关专业，培养从事家庭服务的经营管理人才和中高级专业人才，鼓励有条件的家庭服务机构与高等院校、技工院校合作，建立家庭服务人才培养基地和实习基地。加大家庭服务业职业经理人培训工作力度，提高经营管理者的素质，完善家庭服务业人才交流和激励约束机制，引导人才合理流动。六、维护从业人员合法权益

（二十一）规范家庭服务机构与家庭及从业人员的关系。有关部门要研究制订适应家政服务特点的劳动用工及劳动标准，促进家政服务员体面劳动。招聘并派遣家政服务员到家庭提供服务的家政服务机构，应当与员工制家政服务员签订劳动合同或简易劳动合同，执行家政服务劳动标准，家政服务机构应当与家庭签订家政服务

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协议。以中介名义介绍家政服务员但定期收取管理费等费用的机构，要执行员工制家政服务机构的劳动管理规定。引导家庭与通过中介组织或其他方式自行雇用的非员工制家政服务员签订雇用协议，明确双方的权利和义务。其他家庭服务机构及其从业人员应当依法签订劳动合同，执行劳动法律法规一般规定。

（二十二）维护家政服务员劳动报酬等权益。有关部门要定期公布家政服务员工资指导价位，促进工资水平逐步提高。家政服务机构支付给员工制家政服务员的工资不得低于当地最低工资标准。家政服务机构向员工制家政服务员收取管理费的，不得高于规定的比例。员工制家政服务员可以实行不定时工作制，家政服务机构及家庭应当保障其休息权利，具体休息或补偿办法可结合实际协商确定。（二十三）以灵活方式鼓励从业人员参加社会保险。非员工制城镇户籍家政服务员可以灵活就业人员身份，自愿参加城镇企业职工基本养老保险和城镇职工基本医疗保险或城镇居民基本医疗保险。非员工制农业户籍家政服务员可以自愿参加新型农村社会养老保险、新型农村合作医疗，或以灵活就业人员身份自愿参加城镇职工基本医疗保险或城镇居民基本医疗保险。工伤保险及其他有条件的社会保险险种要针对家政服务员特点，实现灵活便捷的参保缴费方式，并做好转移接续工作。家庭服务机构及其从业人员应当按规定参加社会保险、缴纳社会保险费。

（二十四）建立多渠道维护从业人员权益机制。按照“鼓励和解、加强调解、加快仲裁、衔接诉讼”的要求，及时妥善处理家庭服务机

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构与从业人员之间的劳动争议。建立包括企业调解、基层调解及区域性调节、社会调解的工作网络，将简单争议化解在基层。通过简化受理立案程序、适用简易程序审理，提高仲裁效率。加强与人民的沟通，促进裁审衔接。加大监察执法力度，依法查处家庭服务机构违反劳动保障法律法规的行为。对家庭与非员工制家政服务员之间因履行雇用协议引起的民事纠纷，引导当事人依法通过人民调解、行业协会调解、诉讼等渠道解决。依法在家庭服务企业中建立工会。各级工会、共青团、妇联和残联组织要发挥各自优势，通过咨询、法律援助、维权热线等方式，配合有关部门做好家庭服务从业人员权益维护工作。

七、加强发展家庭服务业工作的组织领导

（二十五）建立工作协调机制。建立由人力资源社会保障部牵头。有关部门单位参加的发展家庭服务业促进就业部际联席会议制度，组织研究发展家庭服务业促进就业的重大问题，推动制订和完善相关法规、规划计划和措施。联席会议成员单位要按照各自职责，认真贯彻落实国家关于发展家庭服务业促进就业的各项措施。联席会议办公室要搞好统筹协调，促进工作落实。其他有关部门也要做好涉及家庭服务从业务人员的文化生活、公共卫生、计划生育、党团和工会建设等各项工作。发展家庭服务业促进就业的主要责任在地方，县级以上地方要根据本地实际建立和完善相应的部门协调机制，充实工作力量，加强对这项工作的指导。

（二十六）加快法规建设。逐步完善涉及家庭服务业的投资、

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金融、劳动关系、社会保障、社会组织等方面的法规，积极推动家政服务、养老服务、社区照料服务和病患陪护服务以及其他家庭服务业态的法规章程和措施的制（修）订工作。各地要结合实际制订出台地方法规章程，增强操作性，为发展家庭服务业促进就业提供法制保障。

（二十七）加强统计调查和信息交流。研究建立家庭服务业统计调查制度，充实统计力量，增加经费投入，规范统计标准，完善统计调查方法和指标体系，提高统计数据的准确性和及时性，及时掌握行业发展情况，为国家宏观和制订规划、提供提供依据。促进有关部门和行业协会信息交流，开展国际合作与交流，借鉴吸收国外发展家庭服务业促进就业的成功做法。

（二十八）加大宣传力度。大力宣传发展家庭服务业的方针，宣传家务劳动社会化的新观念，宣传家庭服务从业人员的社会贡献，引导家庭及社会尊重家庭服务从业人员。及时总结推广各地区、各部门创造的新鲜经验，对做出突出成绩的先进集体和个人予以表彰，组织开展家庭服务职业技能竞赛，努力提高家庭服务从业人员的社会地位，为家庭服务业发展营造良好的社会氛围。

发展家庭服务业工作涉及面广、性强，各地区、各有关部门要高度重视，注意研究新情况、分析新问题、总结新经验，不断探索中国特色家庭服务业发展规律，切实推动家庭服务业发展。发展家庭服务业促进就业部际联席会议要将落实本指导意见的情况及时向报告。

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中华人民共和国

二○一○年九月二十六日

家政服务员国家职业标准

1．职业概况

1．1 职业名称

家

1．2 职业定义

根据要求为所服务家庭操持家务照顾儿童、老人、病人，管理家庭

有

关

事

情

的

人

员

。

政

服

务

员

1．3 职业等级

本职业共设三个等级，分初级（国家职业资格五级）中级（国家职业资格四级）高级（国家职业资格三级）。 1．4 职业环境条件

室

内

、

常

温

。

1．5 职业能力特征

具有一定的学习能力和语言表达能力。 1．6 基本文化程度

初1

．

中7

毕培

训

业

要

。求

1．7．1 培训期限

全日制职业学校教育根据其培养目标和教学计划确定。

.--

1．7．2 培训教师

具有相关职业等级以上职业资格证书或中级以上专业技术职称

，

并

有

相

应

的

教

学

经

验

。

1．7．3 培训场地与设备

满足教学需要的标准教室，具有常见的电器、家用电子产品及国家燃具操作间，相关的教学用具和设备。 1

．

鉴

定

要

求

：

1．8．1 适用对象

从事或准备从事本职业的人员。 1．8．2 申报条件

——初级（具备以下条件之一者）

（1）经本职业初级正规培训达规定标准学时并取得毕业证书。

（2）在本职业连续见习工作半年以上者。 ——中级（具备以下条件之一者）

（1）取得本职业初级资格证书后，连续从事本职业工作1年以上，经本职业中级正规培训达规定标准学时数，并取得毕（结）业证书。

（2）取得本职业初级职业资格证书后，连续从事本职业1. 5年以上。

（3）取得经劳动保障行政部门审核认定的，以中级技能为培训目标的中等以上职业学校本职业毕业证书。

.--

——高级（具备以下条件之一者）

（1）取得本职业中级职业资格证书后，连续从事本职业工作2年以上，经本职业高级正规培训达规定标准学时数，并取得毕（结）业证书。 1．8．3 鉴定方式

分为理论知识考试和技能考核。理论知识考试满分为100分，60分及以上为合格，理论知识考试合格参加技能考核。技能考核分项目进行。

申报初级家政服务员，鉴定的考生须考\"家庭礼仪\"、\"操持家务\"、\"看护婴儿\"、\"照料老人\"、\"护理孕妇\"六个项目，六项满分为100分，60分及以上为合格。

申报中级家政服务员鉴定的考生，“家庭礼仪”“操持家务”“护理老人”“护理孕妇”“产后新生儿”为必考项目。“保育婴幼儿”“护理病人”为选考项目，考生可根据自己的特长，选考其中的一项。五项满分为100分，60分及以上为合格。申报高级家政服务员鉴定的考生须考“社会礼仪”“家务管理”“家庭教育”“家庭休闲与娱乐”四个项目。四项满分合计为

100

分，60

分及以上为合格。

1．8．4 考评人员与考生配比

理论知识考试每个标准考场每20名考生配备1名监考人员，技能考核每5名考生般配被名考评员 1．8．5 鉴定时间

.--

理论知识考试时间为90 min。技能考核：初级不少于120 min，中级不少于120 min，高级不少于180 min。 1．8．6 鉴定场地及设备

理论考试在标准教室里进行，技能考核场地必须有常用家用电器、家用电子产品及家庭用燃具及相关的用具设备。

．

基

本要2．1 职业道 2

．

职业

道德

基

本

知

2．1．2 职业条件

（一）遵纪守法，讲文明，讲礼貌，维护社会公法（二）自尊、自爱、自立、自信、自强、（三）守时守信、尊老爱幼、勤奋好学、精益求精（四）尊重用户、热情和蔼、忠诚本分。 2．2基础知识 2．2．1

法

律知（一）

公民

权

利

和义（二）劳动法常（三）妇女权益保常（

四

）

未

成

年

人

保

护

法

常

.--

德识务识识识求识

（（ 2

五六

））

消．

费食

者权品

益卫安

保生

全

法常常

识识识

．2 知

（一）家庭防火、防盗及意外事故知识（

二

）

出

行

安

全

知

识

（三）个人安全及自我保护常识（ 2（（

四

）．一二

2））

安．

全3 个环

用人境

电

、卫卫卫

用生生生

气

常知常常

识识识识

（三）饮食卫生常识

3．工作要求

本标准对初级、中级、高级的技能要求依次递进，高级别涵盖低级别的要求。 3．1 初级职业功工作内容能技能要求相关知识 .--

迎送客人的基本常1．运用家当1．方式接待客人识沏茶倒水的方法和2．正确接打2．注意事项 (一）言谈举止电话 3．接打电话的注意事3．坐姿、站项姿、走姿得体 4．坐、站、走姿式的一、家 4．掌握常用事庭礼仪文明用语 5．常用的文明用语 1．衣着整洁着装的注意事项（二）仪表仪容 2．讲究个人卫生操守家务尊重雇主生我国少数民族的（三）生活习俗活习惯生活 1．掌握蒸、煮两简单主食种主食制作技法 1．主食制作中原料和2．掌握蒸、炒、制作水的比例及水溢标准炖、拌四种烹调技2．馅料调拌的常识法 3．基本调味品的使用 3．掌握选、削、常识择及洗涤常见蔬（4．火候使用常识菜的方法一） 5．食品成熟性状的鉴4．掌握切、剁、制别削、刮等常用刀法作6．原料合理搭配一般菜肴及将原料加工成家7．食品（原料及成品）烹调丁、片、段、块等庭鉴别及保管的基本常形状餐识 5．能简单配制一般菜肴 .--

二、操守家务 1．运用正确方法清扫地清洁一般地 1．不同类型地砖的清面面，掌握清扫和擦扫常识拭的程序 2．木地板、地毯的清2．掌握正确擦拭扫常识一般家具及用品（擦试家3．家具的有关知识方法二）具及用品的4．一般清洁剂的性能3．按照要求采用家和使用常识正确方法清洁厨居房，清洁卫生间保清洁厨房洁的卫生间 1．依据衣物的特性选用洗(三洗涤一般涤剂衣物 )衣2．掌握手洗物和机洗的正确的方法洗分类摆放3．掌握晾晒涤衣物和和叠放衣物的保正确方法管 4．清洁鞋帽（四）家用电器洗衣机、冰箱、微波炉、吸尘器的使用 1．掌握正确1．家用电器的性能和使用注意事使用洗衣机、项冰箱、微波炉、吸尘器的方法 2．煤、煤气、天然气的使用常识 2．掌握正确使用燃具、热 1．衣物的一般特性 2．洗涤剂的用途 3．衣物洗涤的一般常识 .--

和燃具使用二、操守家务燃气具、热水器、取暖器及非电器炉灶的使用水器、取暖器的方法 1．够按要求1．常见生活服务器和食品购买须购买日常生活（五）采买与记知用品和食品账 2．能够记录采买2．一般记账方法明细账目制作婴幼1．能够正确儿主、辅调配奶粉 1．调配奶粉的方（食法和注意事项 2．能按要求一）制作简单的2．婴幼儿主、辅饮主、辅食食的特性食辅助婴幼3．能按要求3．辅助婴幼儿进料给婴儿喂奶，食的方法和注意理儿进食辅助幼儿进事项食、进水三、看护婴幼抱领婴幼儿的方法照料婴幼1．能正确抱领婴1．儿儿和注意事项儿穿脱衣幼2．能够协助给婴2．婴幼儿洗澡和盥洗服（幼儿穿脱衣服，给的程序及注二）照料婴幼婴幼儿换尿布意事项起儿清洗 3．能够协助给婴3．看护婴幼儿活动的居意事项照料婴幼幼儿洗澡和日常注料盥洗 4．洗涤婴幼儿衣物的理儿便溺 4．能照料婴幼儿注意事项照料婴幼便溺 5．对婴幼儿用具进行儿睡眠 5．能运用正确的消毒的方法及注意事.--

方法使婴幼儿较项快入睡照料婴幼6．能协助照料好婴幼儿日常活动儿活动及出行 1．发现异常情况及时报告 1．外伤紧急处理常识（三）异常情况2．能正确处理轻2．烫伤紧急处理常识的发现与应对微外伤 3．能正确处理轻微烫伤（一）饮食料理制作老人1．能够按要求制老年人饮食基本原主、副食作老人适宜的主1．副食品则品 2．依老人习惯协2．老年人食品的特性照料老人助老人合理进食进食照料老人（穿衣四、照二）照料老人盥洗料老人日常起居照料老人料出行理 1．协助老人穿衣 2．能照料老人盥洗 3．能陪伴老人安1．老年人行动特点全出行 2．外出注意事项 4．能够与老人交谈，给老人阅读书报（常见突发1．发现异常及时外伤紧急处理常识三）病报告 .--

突发情况的应对 2．轻微外伤的处理外伤 1．能按要求制作病人饮食的一般特病人适宜的菜肴 1．点 2．能按要求制作（一）饮食料理流质饮食的制作方几种流食和半流2．法和注意事项食 3．能给卧床病人喂水喂饭照料病人1．能按要求照料病人洗漱洗漱 2．能按要求并采（预防褥疮的一般知五、看照料病人用正确方法照料1．二）识护病人便溺行动不便的病人起2．擦澡的方法和注意便溺居事项 3．能采用正确方料为病人擦法给卧床病人擦理澡洗穿衣 1．能观察并发现（三）病情异常病人异常情况一般常见病的症状的发现与应对 2．发现异常及时呼救 1．照料孕妇洗澡 1．孕妇的生理变化陪孕妇安全外（一）孕妇护理 2．2．外出注意事项六、护出理孕妇1．正确给产妇换1．产饮食一般特点与产妇衣物 2．产妇的日常生活注（二）产妇护理洗2．照料产妇沐浴意事项

.--

3．2 中级职业功能工作内技能要求容 1．装扮得体（一）仪2．坐姿、站姿、走2．日常生活化装的基本表仪容姿正确 1．能与不同性格的人和谐相处 2．能正确运用日常（二）人交际礼节待人接物日常交际礼节一、家庭礼仪身份引导客人入坐客厅（三）生1．佛教、道教、活习俗尊重拥护和生活习教的基本礼仪与习俗知与宗教俗和宗教信仰信仰 2．主要传统节日习俗识际交往 3．根据宾主关系和知识 1．服装搭配的基本常识相关知识 .--

制作主食 1．能够合理1．营养学的基安排家庭膳食 2．掌握蒸、本知识 2．鲜活原料初炸、烙等3种主食制作技法加工方法及技术要求 .--

二、操（ 3．掌握炒、3．识 4．识 5．一般配餐知炸、蒸、煮、炖、拌6种烹调技法掌握3种一般调味知一）制作制作家庭菜肴4．（拌制凉食用油的合以上的复合调味方法掌握3种理使用 6．食品（原料及菜、5．成品）鉴别及保管常识持家务餐烹制热以上的冷菜调味方法掌握肉类菜、6．制作一般汤菜）原料的简单分割选用技术 7．长我一般鱼类的宰杀、去鳞、去鳃、开膛和洗涤的初步加工技术 8．掌握片（批）、切等常用刀法，能将原料加工成丝状 .-- -

（清洁1．保养地面能够清洁1．不同质地地保养不同质地地面能够使用面的保养知识和原材料的特性 2．不同质地家二）家具2．家居保及用品清清洁剂清洁、具的养护常识常见消毒剂保养各类家具 3．能够对餐洁 3．的性能和使用常识洁清洁厨房卫生间（洗1．饮器具和卫生器具进行消毒能够正确洗1．常见针纺织三）、衣物和洗烫烫常见面料的衣物能够保管不品、皮毛制品的特性 2．常见面料衣一2．般同面料的衣物能够鉴别常物熨烫注意事项 3．不同面料衣衣3．涤、物见服装面料的质物的保管常识 .--

熨烫和保管保管衣物地 4．皮毛制品的保管常识能够喂养鱼、猫、鸟、宠物饲养常识（四）狗等类宠物宠物饲养（五）采买与记帐 1．按要求制定采买计划并合理安排支出 2．运用一般购常用生活用品和食品的质量鉴别常识买技巧购买商品 .--

三、保育婴幼儿（一）生1．能合理地今 1．婴幼儿营养天膳食调配 2．能给婴幼儿洗澡和日常洗护能给婴常识 2．辅食的添加活护3．理（二）卫生保健 1．原则 3．婴幼儿的一幼儿喂奶和进食进水般生理特点能帮助婴幼1．培养婴幼儿儿养成良好的生活和卫生习惯 2．能根据婴幼良好的生活、卫生习惯的重要性及其方法 2．安排婴幼儿儿特点合理安排一日 3．能采用科学一日生活的基本原则婴幼儿体格的方式、方法对婴3．幼儿进行体格锻炼锻炼的方式、方法 4．婴幼儿常见病的预防知识 .--

（三）教育 1．能帮助婴幼1．婴幼儿身心儿发展基本动作 2．能使用普通发展的一般特点 2．婴幼儿早期话与婴幼儿进行教育的基本知识婴幼儿的基经常性的、积极的3．语言交流 3．能阅读一般本游戏与玩具选择图书并形象生动地给婴幼儿讲故事、说儿歌 4．能带婴幼儿玩游戏四、护（一）能够进行老人膳食理老人生活护理 1．卫生保健基调配老年人膳食营养知识（二）能做两套保健操卫生保健础知识 2．老年常见病基本特点 .--

卧床病人的能和老人交谈，为老1．（三）人阅读书报，与老人心理和谐相处护理（膳 1．能够按要求一般心理特点 2．保健按摩的注意事项 1．卧床病人的五、护一）食理病人生活护理制制作适宜病人和食品能为卧床病一般心理特点 2．保健按摩的作 2．起居料理人进行简单的保健按摩注意事项 .--

（二）医疗护理 1．能为病人测1．体温表和血体温和血压 2．能进行褥疮压计使用常识 2．褥疮的防治护理 3．知识心、脑血管病心、脑血管病3．的应对 4．能协助病人的症状表现 4．心脏病保健进行自理能力的训练 5．能正确使用药盒的作用和使用注意事项 5．氧气袋的用氧气袋 6．能够正确给途和使用注意事项 6．口腔降温的病人进行物理降温 7．能对卧床病基本知识 7．口腔护理的人进行口腔护理 8．能正确进行方法和注意事项 8．口对口人工口对口人工呼吸 9．能正确进行呼吸的方法和注意事项 9．胸外心脏挤胸外心脏挤压压的方法和注意事项 10．传染病的预.-- 防知识 -

（一）1．按要求制作孕妇饮食常适合孕妇的主、副1．食品依据孕妇的识 2．孕妇护2．孕妇的心理六、护理理孕妇、产妇与新生儿生理和心理特点为其创造舒适环境和气氛 1．能为产妇进特点 1．产妇的日常行膳食调配能协助产妇生活特点 2．产妇菜谱的（二）2．产妇护理进行康复锻炼制定原则 3．产妇康复锻炼的方法和注意事项 1．能为新生儿新生儿必备准备必要的用品 1．能为新（三）2．新生儿护理用品的常识新生儿的生生儿洗澡和清洁 2． 3．能为新理特点新生儿饮食生儿喂水、喂食 3．常识

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3.3高级职业工作内容功能一、（一）家庭宴社交礼仪请和聚会 1.能遵照有关的礼仪要求制定宴请和聚会方案 2.能有礼貌地迎接各类宾客，并能进行恰当的接待 3.聚会中礼貌地处理各项事宜 4.会跳2种交谊舞（二）社交场合服饰化妆 1.能根据不同的场合进行着装和化妆 2.能根据不同的社交活动协助雇主进行化妆和着装 1.服饰和化妆的美学知识 2.各种社交场合服饰和化妆的基本知识 1.宴请和赴宴的礼仪知识 2.舞会或家庭聚会相关的礼仪知识 3.主要宗教的基本礼仪和有关的民俗知识技能要求相关知识 .--

（三）家庭对外交往 1.能用英语进行日常会话 2.能根据需要有效地开展对外联络 1.交际礼仪的基本知识 2.涉外交往的基本原则和注意事项 3.国际交往礼仪基本知识二、（一）制作家务管理 1.能够设计、制作家1.便宴菜单设计原则 2.常见食品的家庭餐主食庭便宴与家宴烹制制作2.掌握蒸、煮、烤、烙4种主食制作技法营养成分 3.上菜程序和注意事项 4.制汤基本常识 5.菜肴合理搭配常识菜肴 3.掌握炒、煎、炸、制作蒸、煮、炖、煨及凉拌8种烹调技法甜品 4.能够制作2种以上甜品 5.合理安排膳食，做到营养均衡 .--

（二）家居美化 1.能够进行居室布置 1.生活中的美2.能够养护常见的花卉，并合理摆放 3.会进行常见话的插摆，能够修剪草坪学基本知识 2.常见花卉的养护方法 3.一般插花常识（三）家用办1.能够使用计算机进1.计算机的常识和操作方法 2.上网和下载公设备的使用行一般的文字录入 2.能够使用计算机进行上网，并下载文件文件的方法 3.能够合理安排传真机收发资料职业工作内容功能二、（四）家庭理家务管财能够合理安排日常生活开支 1.日常生活费用支付方法 2.信用卡的使用方法技能要求相关知识 3.传真机的使用方法 .--

理（五）家庭保健 1.能按家庭成员的不同特点，科学、合理地安排一日生活 2.能根据家庭成员特点进行膳食调配 3.能根据家庭成员的不同特点，指导其进行合理的体格锻炼 4.根据一般常见病的饮食禁忌，制作适宜病人的膳食 1.儿童、承认及孕、产妇的生活规律 2.体格锻炼基本方法 3.营养配餐的一般知识 4.一般常见病的预防与保健老年常见病的防治与护理知识三、家庭教育（一）学前儿童家庭教育（二）学龄儿童家庭教育 1.能通过游戏对学前1.学前儿童游儿童进行体、智、德、戏的特点与教美教育 2.能对学龄儿童进行育 2.学龄儿童身良好行为习惯的培养体发育的一般3.能对学龄儿童进行适当的学习辅导与生活指导特点与教育 3.学龄儿童心理发展的一般特点与教育 4.音乐、舞蹈、.--

绘画、外语、计算机等项专业知识四、（一）家庭娱乐活动组织安1.陪同家庭成员进行体育活动 2.安排外出活动 3.能组织安排家庭聚会等娱乐活动（二）常用家庭音像设备使用 1.能为家庭活动摄影、摄像 2.能使用音响、录像机、影碟机等家庭音像设备 1.家用摄影、音像设备的类别、性能及使用注意事项 2.摄影、摄像基本知识

4.比重表

4.1理论知识

中级初级项目（%）（%）（%） 1 2 项目（%）中级高级1.体育运动卫生常识 2.旅游知识家庭排休闲娱乐 .--

基本要求一、职业5 道德二、基础10 知识一、家庭10 礼仪二、操持20 家务三、看护30 30 15 15 5 5 5 5 一、职业道5 德二、基础知5 识一、社交礼15 仪二、家务管25 理三、家庭教（保育）婴幼儿相四、（照关料）护理知老人识五、护理孕产妇20 25 —— 育 25 四、家庭休5 10 10 闲娱乐 25 20 （与新生儿） 10 10 六、看护（护理）病人合计 .--

20 —— 25 100 100 100 -

4.2技能操作

中项目（%）（%）一、家庭礼仪 10 20 （%）一、社交礼20 仪二、家务管二、操持家务技三、看护（保育）25 能婴幼儿 10 求理老人五、护理孕产妇 10 （与新生儿）六、看护（护理）20 病人合计中高级项目（%）初级级1 级2 20 25 30 30 理 —三、家庭教30 35 — 6 6 闲娱乐 9 —35 — 9 育四、家庭休30 要四、（照料）护20 100 100 100 100

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家庭雇佣型家政工人工伤保险制度研究

【英文标题】【作者】胡大武【写作时间】2012 年【学科类别】【关键词】家政工人；工伤保险；工作时间【唯一标志】335625379 【全文】

家庭雇佣型家政工人工伤保险制度研究

【摘要】家政工作存在风险是客观的，世界上一些国家和地区采取集体协商和国家指引的方式将家庭雇佣型家政工人排除在工伤保险之外的做法，不仅对该群体有失公允，而且难以有效化解家政工人与其雇主之间的诸多矛盾。考虑到家政工人的特殊性，建议我国未来家政工人工伤保险以工作时间作为权衡家政工人享受工伤保险权益的核心标准，将每周工作达到3天或者达到24小时的家政工人纳入工伤保险范畴，强制要求家庭雇主为该类家政工人购买工伤保险，同时，许可每周工作时间不到3天或者不到24小时的家政工人以自我雇佣者身份自行参加工伤保险。

【关键词】家政工人；工伤保险；工作时间【全文】

由于我国自然人不具有劳动法上用工的主体资格，自然人雇主家庭雇请的家政服务员未能被囊括进劳动法之“劳动者”范畴，现行工

【原文出处】

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伤保险法律制度亦将家政工人排除在外，因而，导致家政工人在意外事故发生后无法得到有效的法律救济。这直接降低了家政服务员在职业发生伤害后的生活水平，挫伤了家政工人从事家政职业的积极性，并在一定程度上妨碍了家政产业健康地发展。为此，探讨家庭直接雇佣型家政工人工伤保险制度具有就业促进、保护等重要意义。一、逻辑起点：家政工人纳入工伤保险的必然性

尽管[2010]/a>43号文《关于发展家庭服务业的指导意见》中明确规定：“工伤保险及其他有条件的社会保险险种要针对家政服务员特点，实现灵活便捷的参保缴费方式”，但是，学术界和实务界对将家政工人纳入工伤保险必要性认识不足，致使我国大量的家政工人无法享受工伤保险权益。将家庭直接雇佣型家政工人纳入工伤保险范围的必要性主要体现在如下几个方面：

（一）将与自然人家庭雇主建立雇佣关系的家政工人排除在工伤保险制度之外必然产生实质上的不公平。这种不公平主要体现在：（1）将家政工人置于工伤保险之外事实上是对家政工人劳动权的属性和社会保障权普惠属性的漠视。社会保险权利作为的基本内容是社会成员的当然权利，这种社会权利的基础在于社会责任原理。在应然意义上，“工伤保险权”是任何类型的劳动者因自己的劳动而从国家和社会获得意外伤害帮助的基本权利。对此，我国《社会保险法》第2条明确规定：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”

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此为国家的基本义务。显然，确定将家政工人纳入工伤保险中的标准与理由不应因接受劳务对象不同而存在差别。（2）以用人单位无用工主体资格而将直接向家庭提供劳动服务的家政工人排斥于工伤保险之外实为“同工不同酬”的制度性歧视。我国现有的劳动法律未赋予自然人用工主体资格，因此，家庭乃至家庭成员雇佣家政工人所形成的社会关系被排除于劳动法律保护范围之外。然而，从工作风险系数看，与家政公司建立了劳动关系而享受工伤保险待遇的家政工人与家庭直接雇请提供劳动服务的家政工人并没有实质上的不同。家政工人从事具有同样风险系数的工作，其发生意外伤害的可能性并不会因为家政雇主是否有用人单位资格而不同。因此，要求家庭雇佣型家政工人承受现行法律所型构的“制度歧视”之痛显然不合理。（二）侵权法无法有效地保护家政工人在伤害发生后的权益家政工人伤害，无论是意外伤害所导致的生物学上的损害，还是人格尊严上的损害，均不是传统民事赔偿制度能够涵摄的。在不触动传统民法根基的前提下，通过弥补传统民事侵权法的不足，并不能够有效保护家政工人。（1）将家政工人排除工伤保险之外，不利于意外伤害风险的分散和防范。将家政工人置于工伤保险之外，意味着当家政工人发生意外伤害之时要么适用严格责任，要么适用过错责任。依我国《侵权责任法》第35条规定，提供劳务方在雇佣期间所遭受的损害按照过错责任原则处理。有学者将此细化为3种情形，分别为：接受劳务方有过错，提供劳务方自己有过错以及共同过错。显然，这种规定在立法理念上严重悖离《工伤保险条例》和《社会保险法》{1}。

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加拿大著名劳动法专家Terence G. Ison认为：侵权责任的威慑价值是有限的。尽管它激励了降低风险责任，但是却无法降低伤害发生的几率。就事故发生率而言，侵权责任太过“情节化”和不易规范化，其无法达到阻止不可预料风险的目的，无法将风险控制在满意水平{2}。（2）增加了家政工人医护的成本。当家政工人受到伤害的时候，一方面，适用侵权责任规则将诱使医生给受伤害的人提出更多的检查建议和更高的注意要求，导致康复性费用的增加；另一方面，其还反向激励抗辩性医疗，即侵权责任鼓励医生和医院建立针对任何侵权主张的抗辩记录。这可能要求病人同意做额外的检查和x照片，使病人遭受不必要的放射伤害和面临其他风险，并产生过多的费用。同时，抗辩性治疗也会阻碍医疗技术或手段创新{2}47。（3）在侵权责任下，家政工人的权利是否最终得到保障取决于侵权人本身的赔偿能力。当侵权人为力时，家政工人将无法得到救济{3}。恰如1967年的《伍德豪斯报告》所指出的那样，过错之诉是彩票的一种形式。在产业事故情形下，过错诉讼仅能为不到1％的受害工人提供不确定性的解决办法{4}。反之，工伤赔偿贯彻着不降低劳动者工资报酬的原则，工伤事故法中劳动者获得补偿数额是以职工平均工资为标准计算的。只要经济境况符合相关条件，《社会保险法》将为那些迫切需要的人提供帮助。在我国，尽管这一理念早已反映在法[2003]>第20号《最高人民关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之中，但是2009年12月26日通过并公布的《侵权责任法》却使该解释的制度功效大打折扣，使雇佣关系中意外伤害的人身损害赔

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偿陷于了侵权责任法的制度泥潭而难以适用，使受害人难以获得充分公允的救济。

（三）将家政工人置于工伤保险之外，无法有效化解家政工人同雇主家庭之间因人身损害赔偿而产生的矛盾

意外伤害事故的发生通常造成劳动者劳动能力和收益能力的降低甚至丧失，并引起相应的赔偿责任。然而，选择或设计何种赔偿责任制度，其势必直接影响到化解社会纠纷的结果。将家政工人置于工伤保险法律制度之外，是将家政工人意外伤害的救济维持在传统方式之内，是建立在假设家政工人有通过侵权之诉维护自己权益能力的基础之上。这也是诸多国家将家政工人在工作中受到伤害后的赔偿纳入侵权责任范畴处理的历史原因。然而，家政工人与雇主一旦因意外伤害发生纠纷，由于事关家政工人和其雇主双方家庭之间的诸多利益，处理不当势必在很大程度上影响到相关方的生活水平。在一些发达国家，工伤保险制度的功能在于使雇员在遭受工伤事故伤害或患上职业病时放弃对雇主的起诉权，免受诉讼劳顿之苦，直接从保险基金中获得赔偿。对雇主而言，雇主亦可免受诉讼劳顿之苦和因承受能力所限导致的精神折磨。对此，德国学者指出：“在制定原则性规范时要考虑以是否能解除企业主的责任为出发点，至少可以把它作为一个远景目标来考虑。”这个思路是德国工伤保险立法的基础，它在将近120年的法律发展过程中被证明是行之有效的。在该制度框架内，企业雇员对雇主的合理的民事赔偿要求可以通过工伤保险来解决。此类责任归属为被保险的雇员提供了法律保障并且维护了企业的安定{5}。在

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加拿大安大略省，威廉姆·梅雷迪斯法官于1910年受詹姆斯·惠特尼之命对工人赔偿问题进行了检讨并基于五个理。念（即所谓梅雷迪斯原则）提出了相应的改革措施。此后，该省根据该报告于1915年颁布了相应法律，随后该法律被加拿大的其他省采用。从此，在加拿大雇主和工人达成了历史性大妥协，形成了雇员一旦受到伤害将直接向工伤赔偿局申请赔偿救济，而不再向雇主主张相关权利的制度传统。

二、路径选择：家政工人工伤保险的指引与强制

尽管家政工人享有工伤保险权益具有法理上的正当性，但是这种权利在制度层面上是以家政工人自愿为基础，还是任由家政工人集体谈判决定，抑或是强制性统一纳入工伤保险之中，各国在立法选择上存在诸多差异。但笔者以为：

（一）自愿方式无法有效防范家政工人伤害风险

在家政工人不被视为承包人，将家政工人潜在意外伤害风险的防御交由雇主自由选择的国家，家政工人是否获得工伤保险赔偿取决于雇主自愿。采该理念者，以荷兰、墨西哥以及美国阿肯色州、佛罗里达州等22个州等为代表。早在1960年，巴西《第3807号法》就明确给予家政工人一项特别权利，即认可家政工人自行缴费参加社会保险。不过，直到1972年联邦才颁布了第5859号《家政工人保》，规范家政工作并赋予家政工人相应劳动权利{6}。在荷兰，2007年通过的《家政工人法令》规定，雇佣家政工人的雇主若事先购买了

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伤残保险，那么家政工人就可以获得相关权益{7}。在墨西哥，《联邦劳动法》规定私人雇佣关系中的社会保险和健康保险完全取决于雇主自愿{8}。同时，2009年7月有关工伤和职业病的强制性社会保障方案规定家政工人可以自愿参加该计划。这一计划似乎表明参加工伤保险与否是家政工人自己的事情。然而，这并不意味着对于雇主是一件好事，因为《社会保障法案》第53节和《劳工法典》第472节规定，在无社会保障覆盖的情况下，雇主将承担赔偿责任。第472节特别明确规定其适用于诸如家庭工作一类的特殊劳动形式{9}。由此可见，墨西哥的法律对雇主和家政工人敞开了无强制约束力的工伤保险大门。但是，如果家政工人没有主动或被动地走进这扇大门，一旦家政工人在从事家务活动中受到伤害，那么家庭雇主将只承担民事赔偿责任。

事实上，将投保工伤保险的选择权无论是交由家政工人还是家庭雇主，都将无法消解意外伤害风险纠纷的存在。并且，由于缺乏家政工人自动参加工伤保险的激励机制，其参保率通常很低。将这种选择权放开而交由家政工人时，家政工人一旦受伤，多数都会单纯地选择通过提起人身伤害赔偿之诉要求雇主家庭承担责任。实践证明，这样做不仅双方要承受诉累，而且亦不能使受害方获得充分救济。如果将是否为家政工人购买工伤保险交由雇主选择，因雇主处于主导地位，家政工人的工伤保险权益易沦为雇主的“恩赐”。可见，自愿性参与工伤保险立法模式不可能给家政工人以充分的保护，无法有效化解风险。

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（二）国家指引无法拓宽家政工人伤害风险防范之路尽管一些国家相关的劳动法律并没有直接规定家政工人的社会保险权益，但是相关机构也尝试通过制订不具有约束力的格式合同以期通过强制指引方式达到保护家政工人工伤保险权益的目的。如在瑞士的日内瓦州，2004年该州首次为家政全职和兼职工人发布了格式合同范本。该州还采用了“服务支票”制度。在该制度下，一个社会组织负责测算支付给家政工人工资相当的“社会费用”，并要求雇主使用服务支票支付该薪酬。该州《家庭工人标准合同》第20条规定，雇主需承担有关老年和遗属养恤金、伤残保险、收人损失、家庭安排和生育保险方面的法律义务。所有在瑞士工作的雇员必须被纳入意外伤害保险中，防范工作中和上下班时意外风险。该保险覆盖医疗费用和工资损失，保险费率标准为工资的0.1％一0.5％不等，具体费率标准需要根据相关风险确定。雇主需要为工作期间风险支付保险费用，而雇员需要为工作时间外的风险承担保险费用交纳义务{10}。目前，瑞士正试图制定在联邦层面上广泛适用的家政工人就业合同。联邦已经宣布了类似于日内瓦州法律的新计划，其包括家政雇员最低工资的标准工作合同计划在内。在秘鲁，通过互联网就可以获得具有参考性质的格式合同，其明确规定家政工人通常工作时间不应超过8小时，离开房间仅仅意味着服务的开始时间和结束时间。在法国，格式合同是集体合同的附件，需要同集体合同规定保持一致，并且要求合同应该明确总工资和各项扣除后的净工资{11}。这类格式合同范本因为是由部门发布的，有助于家政雇主和雇员按照相应的劳动

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标准建立规范工作关系。同时，还可能减轻相关当事人的管理责任。显然，格式合同必须在认可家政工人最基本的和劳动权的基础上制定。

具有国家指引性质的格式合同尽管也体现了对家政工人劳动保护干预这一国家意志，但这种国家意志最终能否实现以及在多大程度上实现则取决于该行业家政用工主体的自身的集体良知和实现国家意志的自觉性。当集体良知缺失的时候，作为经济理性的家政用工主体很难从家政工人劳动权益保障的角度自觉实现国家意志。如广州市工商行政管理局于2009年监制的《家政服务合同示范文本》不仅没有从保护家政工人劳动权出发，反而力图实现家政工益保护方式的非劳动法化。可见，格式合同模式是否能达到防范家政工人工伤之目的，尽管取决于家庭雇主是否自觉遵守该合同，但在家政行业协会被企业所把持，家政劳动者缺少自己声音的时候，格式合同所体现出的不过是部门和家政产业盈利者们共同削减家政工人劳动权益的“经济人理性”。

（三）集体协商机制无法实现有效预防家政工人人身伤害风险的目的

在法律明确排除家政工人适用社会保险法的情形下，家政工人需要通过自身力量寻求保护。其中，通过与雇主组织谈判签订集体协议是家政工人不得已的选择。在以法国、希腊和意大利为代表的集体谈判机制较为完善的国家，家政工人的工伤保险待遇是根据集体协议来加以保障的。在法国，全国性集体协议CCN适用于家政工人。这项协

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议于1980年6月3号生效，经1982年5月26日的枢密令决定扩展适用于所有家政工人的雇主，而不论他们是否是雇主联合会的成员。CCN被认为是法国在集体协议方面最具创新性的制度设计之一。该协议的有关解决方案保留了更为开放的特征，其第1条规定：如果工人超过50％的工作时间从事雇主事务内（非家务）的活动，那他们则被排除在1980年的CCN适用范围之外。反之，如果花费不到50％的工作时间从事家政工作以外的这类事务，那么这些工人仍然被认为属于CNN所认可的家政工人的范围{12}。尽管法国的这一引发了激烈的争论，但是集体协议现已被广泛视为签署者之间合同义务产生的根据。此外，在法国，关于私人住宅的园丁—看门人的国家集体协议制定于1986年1月；另一个有关家政工人的国家集体协议颁布于1999年11月，2000年3月法国对该集体协议范本进行了修订{13}。集体协商机制的推行往往要以具有代表工人利益并有话语权的强大工会为前提。家政工人工作的分散性，使其工会的组织程度很低。目前，我国仅有西安和深圳等少数城市建立了家政工人工会，并且运行极为困难。因此，对于中国的家政工人群体来说，采取集体协议方式确保家政工人工伤保险权益，不仅没有组织条件，而且经济、社会条件都不成熟。

三、费用考量：家庭承担工伤保险费用合理性判断

法律责任的承担从来都是以利益归属为重心加以考量的。因此，究竟由谁为家政工人在劳动过程中的人身伤害买单，需要通过综合分析家政工人劳动所创造的利益和价值归属加以判断。

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（一）将风险防范义务配置给雇主更利于防范事故的发生瑞典1970年《家政工人法》明确规定：“雇主必须采取所有必要措施防止损害雇员的身体健康和意外事件的发生，雇员在工作中也应当尽量避免损害身体健康和意外事件的发生”{14}。这说明，在家政工人意外伤害风险防范中雇主和家政工人都负有相应的义务。但是，这并不意味着伤害发生后必然按照过错原则处理。事实上，没有风险就没有社会的存在。没有风险就没有工业产出和消费。人们必须决定（在一定程度上是各自决定）愿意承担什么样的风险；社会也必须决定（在一定程度上是通过集体合意决定）可以承受什么样的风险{2}46-48。从工伤风险来源和有利于控制风险的角度看，雇主无疑是防止外部风险的最直接力量。固然，风险的发生，有可归于家政工人本身的因素，但是，家政工人意外伤害风险并不总是可以归咎于家政工人的。

将损害责任配置给雇主可以从两个方面预防和减少风险的发生：一方面，由于增强了家庭雇主保护家政工人的注意义务，可以使其在选择家政工人时更仔细。另一方面，将意外伤害责任配置给雇主相比配置给家政工人而言可以更好地以保险方式分散责任风险。况且，工伤保险制度已经为家庭雇主提供了分散风险的合理机制，雇主是最适当的“风险吸收者”和“风险处理者”。

（二）将家政工人伤害风险配置给雇主是雇主责任的必然逻辑

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雇主基于雇主责任原理支付工伤保险费用的理由有三：首先，在家政劳动过程中若发生工伤事故，雇主虽然没有直接的侵害行为，但从伦理或感情而言，家政工人履行义务的行为相当于雇主行为的延伸。因此，当家政工人的行为被视为是雇主行为的时候，家政工人受到的伤害当然应由雇主承担责任。其次，家政工人的一切行为均是为雇主利益所为，雇主不能在获取利益后逃避为了获取利益所带来的风险。最后，工作是否具有营利性与享受工伤保险权利并不具有必然联系。例如，《葡萄牙工业事故和职业病保险法》第2条规定：“任何为他人利益从事一项活动者，均有资格得到赔偿，无论这种活动是否属于赢利性质。任何受就业合同的制约，或是依照法律被认为具有同等效力的合同，得视为为他人利益而工作者；学徒，接受培训的人员和联合或单独提供专门服务的人员，因为他们在经济上依赖于他们提供服务的对象，因此，也得视为为他人利益工作者”{15}。《瑞士债法典》明确规定了家政工人属于个人劳务合同的规范对象。其第32规定：“雇主在劳务关系存续期间应当对雇员给予相应的关照和保护，对雇员的健康状况从道义上给予合理的注意。为保护雇员的生命和健康安全，依照个人劳务合同关系和工作执行性质的要求，雇主应当依照经验、技术状况采取必要的，切实可行的，符合企业或者家庭条件的措施。”{16}此外，《瑞士债法典》第32（A）居住社区规定“雇员居住在雇主家中的，雇主负有向其提供充足的扶养条件和满意的住宿条件的义务。非因雇员之过错，雇员因生病或者意外事故不能履行其工作的，雇主应当给予一定期限的关照和治疗。

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在提供服务的第一年，期限可为3个星期，此后依据雇主与雇员关系的存续期间及其他具体情况适当延长期限。于雇员怀孕和受监禁时，雇主应当向雇员提供相同的扶助。” {16}84可见，《瑞士债法典》实际上也将家政工人工作过程中遭受的伤害责任于一定程度上配置给了雇主。

（三）由家政工人承担风险会加重其举证责任和风险的防范义务

当家政工人受伤而作为原告起诉的时候，若要其举证雇主存在过错，无论什么样的理由都不得不承担诸如“是谁的行为伤害了你”这样的反诘所带来的败诉后果。当理性的注意并不能消除风险而成为采取严格责任原则的理论基础的时候{17}，由雇主来承担家政工人因意外事故而产生的损害赔偿则构成理性制度选择的法理基础。事实上，这种法理基础和制度选择已经为法国、瑞士等国家立法所确认。例如，《法国民法典》第1384条规定：“主人与雇主，对其家庭佣人与受雇者在履行他们受雇的职责中造成的损害，负赔偿责任”。《瑞士债务法》第55条规定：使用人对自己的被用人或劳动者在劳务或执行事业中产生的损害承担责任。我国司法机关也持法瑞两国立场最高人民《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”可见，将家政工人的意外伤害责任配置给家庭雇主，具有法益安排的正当性。

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四、立法取向：我国家政工人工伤保险之路

现行的《中华人民共和国社会保险法》并没有为制定家政工人职业健康保险提供适当的空间。如何构建起合理的家政工人职业健康安全工伤保险制度乃我国家政产业发展所面临的当务之急。（一）立法策略：修改《社会保险法》，将家政伤害保险纳入其中

现代工伤保险制度的立法实践已经表明，未建立劳动关系并不当然地消除劳动者享受工伤保险的权益。现代社会保险立法正在经历从以主体间存在劳动关系为享受工伤保险权益的基础到以主体有从事劳动的行为为享受工伤保险权益基础的变迁，这种变迁是新经济时代的必然要求，也是工伤保险制度重构的时代基础，更是所规定的劳动者社会保障权的必然演绎。我国《社会保险法》第10条规定：无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。第23条有关医疗保险的规定秉承了第10条精神和理念，许可没有建立劳动关系的劳动者自行加人养老保险。第10条和第23条的规定表明我国立法已经突破了保险权益享有必须以劳动关系建立为前提的传统理论，实际上将自我雇佣者纳入到社会养老、医疗保险制度中。然而，第33条有关工伤保险的规定则抛弃了第10条和第23条的理念。这说明我国《社会保险法》未能在工伤保险方面突破社会保险权益享有上的“劳动关系前提论”，将包括家政工人在内的诸多非正规就业者排除在工伤保险法之外，成为该法的一大缺

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陷。为了给不具有劳动法上用工主体资格的自然人、诸如家政服务员类自我雇佣者、未在用人单位参加工伤保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员提供参加工伤保险的空间，我国立法应建立二元工伤保险机制，即在坚持传统的以劳动关系为前提的工伤保险制度的同时，建立自然人为了防止为他人提供服务而遭受伤害风险之目的，自行缴纳工伤保险费用的制度。

（二）立法思路：以工作时间为标准分担保险费用

基于二元工伤保险路径，如何克服工伤保险费通常是由“雇主”而非家政服务接受之自然人和家庭承担的制度障碍，是合理分担家政劳动关系中工伤保险责任的重要前提。笔者认为，克服该障碍乃至合理分担工伤保险费用的思路需要以劳动关系判断标准为路径，即雇主是否应该为家政工人购买工伤保险事实上取决于劳动关系是否存在。这直接涉及到劳动法保护的劳动者范畴的界定。家政工人是否应该被纳入劳动法保护范围，核心因素是其从属性的判定。事实上，不管是做什么工作，只要雇员被雇主雇佣而取得收入，就表明其从事了劳动，就应该获得相应保障。但是，这并不意味着家政工人与雇主之间形成了事实上的足够“从属性关系”。

对于家政工人是否具有从属性的判断，经济上的依赖程度是实质，对劳动者工作时间控制的认定标准是手段。但是，经济上的依赖性不如时间上的控制性更容易满足从属性判断的技术性要求。工作时

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间标准易于测算，便于操作，并具有相当的合理性：（1）享有工伤保险的权利按照时间标准可以在一定程度上测定家政工人的职业化程度。从事家政工作的时间越长，则表明家政工职业化倾向越明显，有助于促进家政产业化、职业化发展。（2）以工作时间或者劳动报酬等为条件来确定家政工人是否应当属于工伤保险利益享受者，实际上是在不同层面印证劳动者的“从属性”。L作时间达到一定标准在一定层面上可以反映出家政工人在经济上对雇主的依赖程度。工作时间越长，家政工人的工资报酬越高，从属性越强。

（三）立法标准：将工作时间是否达到3天或24小时作为保险义务主体的依据

当一位家政工人在同一雇主家工作时间超过3天或者24小时时，这说明该家政工人已将一周中的多数劳动力的处分权让渡给了接收家政服务的家庭或者自然人，从而表明了该家政工人在经济上对其形成了依赖。反之，如果在一周内，该家政工人为同一雇主提供的服务不到3天或者不满24小时，则意味着该家政工人的生存并不主要依靠该自然人或家庭。也就是说，该家政工人与此自然人或者家庭之间并未形成绝对的从属或控制关系。按照此逻辑，我国未来家政工人工伤保险制度内容可以分两种情形分别做出规定：（1）周工作时间达到3天或24小时者，由自然人雇主或其家庭缴纳家政工人工伤保险费用。在这个强制标准之下，至少可以将所有的住家保姆和建立了稳定的劳动关系的家政工人纳入到工伤保险之中。事实上，这一思路早在我国《合同法》制定的时候就有人提出。《中华人民共和国合同法》

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（草案）第447条曾经规定：“雇佣人应当为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障。合同约定继续提供劳务的期限为一年以上的，雇佣人应当为受雇人投保意外伤害险和医疗险”{18}。此种方式，操作简便，易于执行。（2）家政工人是否应该纳入工伤保险法律保护范围不仅是法律问题，而且与社会经济的发展水平密切相关。因此，对于家政工人每周工作时间不到3天或24小时，立法对此可以有两种选择：一是许可家政工人自行缴纳工伤保险费用，将周工作时间不到3天或24小时的家政劳动者法律地位确定为自我雇佣工人。也就是说，法律应该给予未能被强制纳入保险范畴的该类人自行购买工伤保险的机会，并以此降低家政工人意外伤害所引发纠纷的比例。二是若法律强制要求接受家政服务的自然人或家庭承担保险费用，那么其缴纳的费用较每周工作达到3天或者24小时的家政工人的比例为低。与此相应，该类家政工人的工伤保障水平也相应调低。非正规就业劳动者“易受伤害性”及其法律规制——以家政工人为考

察对象

【英文标题】【作者】胡大武

【写作时间】2011 年【学科类别】法律信息

【关键词】非正规就业；家政服务；易受伤害性；劳动法文出处】

【唯一标志】335611051 【全文】

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【原

非正规就业劳动者“易受伤害性”及其法律规制——以家政工人为考察对象胡大武

【摘要】非正规就业工人具有明显的“易受伤害性”特征。以家政工人为典型的非正规就业劳动者的“易受伤害性”结构特征主要体现在六个方面，即劳动力主体构成上 “女性”为主、劳动力资源配置构成“移民型”、 “主从”社会关系、人际网构“孤岛”性、就业结构的“非正规性、权利保障体系中的“劳动法外”结构特征。这六方面是非正规就业者处于整个社会弱势底层的必然原因。法律对非正规就业者权益保护的制度性滞后，将以家政工人为典型的非正规就业者排除在劳动法律之外维持并强化了非正规就业群体“弱势”特性。因此，将非正规就业者纳入劳动法律制度体系中保护是改变该类人群权利现状和从非正规性向正规性转换的法律路径。

【关键词】非正规就业；家政服务；易受伤害性；劳动法【全文】非正规就业者劳动权益保护自八十年代以来日益成为国际劳动法学界关注的焦点。我国学者对非正规就业劳动者权益的保护问题的关注不到十年时间。总体而言，无论是学术争鸣，还是相关国家有关非正规就业劳动者权益的保护核心问题集中在面临与传统的产业工人正规行特点不一致的非正规就业形态所呈现的劳动者保护挑战，劳动法之能与不能。如果说劳动法之能与不能在很大程度上属于立法技术范畴的问题，那么对于非正规就业者劳动权益是否应该纳入劳动法律范畴保护则是追根溯源的理论前提。

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一、非正规就业工人“易受伤害性”结构的揭示

不同国家的不同时代非正规就业工人群体并不完全一致。就全球目前普遍性而言，家政工人乃非正规就业工人的典型。在中国当代社会中，家庭中的看护工作对家庭以外的经济运行至关重要。然而，家政工作的价值被低估，许多家政工人超负荷工作、报酬不足和得不到保护。该项工作使妇女在其一生中从事的几种低报酬、低社会地位之一。[1]这种情形是以家政员为代表的非正规就业者易受伤害性特征的反映。事实上，非正规就业工人易受伤害性，不仅源自于文化、的原因，也源自与法律本身上的弊端。（一）劳动群体构成以“女性”为主结构

无论是国内还是国外，非正规就业者多以女性为主要。在家政服务业，女性特征更为明显，工作内容往往反映出她们作为妻子、女儿和照护者的传统角色。在国际上，随着现代全球化进程的加速，劳动力市场出现了亚洲大量劳动力输出到发达国家或地区的情况。就女性劳动者多数从事非常有限的与传统的性别角色相联系的几种主要由妇女从事的职业，即家政工和“娱乐”业工作。[2]从事这些工作使她们易受到身体和性虐待以及言词侮辱，拿不到工资、工资被拖欠、工资过低，而且可能面临不平等的工作条件。[3]

相对来说，女性亦比男性在经济上易处于一个不利的位置。在新全球经济当中，女性劳动者与男性劳动者在职业上出现了明显的不同。男性往往在全球金融、生产和技术等高科技领域身居高位，占据

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“知识经济”的制高点。男性可以比较轻松地进入公司、信息技术行业和科技部门。而妇女负责提供类似于传统妻子角色的服务：照顾子女与老人、做家务以及充当性工具。[4]在我国，从事家政工作90%是女性。其中绝大多数为城市下岗工人和农民工人[5]。在，女性在家政行业中占有较大的比例。九一年时，女性就占外发工人总数八成。由于传统性别分工观念的影响，加上社区服务的缺乏，很多女性需放弃全职工作，在家中无偿照顾体弱人士。就算未完全脱离劳工市场，亦只能选择兼职等缺乏劳工法例保障的工作。女性处在劳工市场的边缘位置，不但使其易成为经济依赖者。晚年时，更易因缺乏储蓄、保障等而进入贫穷阶层。[6]

（二）劳动力资源配置中呈现 “移民型”结构

无论是在国内还是国际，包括的家政工人在内的非正规就业者绝对主力均属于移民工人，非正规就业的劳动力市场资源配置中呈现出明显的“移民”特征。

对于国内而言，移民是从农村向城市，从不发达地区向发达地区流动。在流动大军中，农民工是绝对的主力。包括家政行业在内的非正规就业也体现出了这一特征。浙江大学和温州市妇女儿童工作委员会2004年初开展的“温州家政服务市场”专题调研发现，温州市的家政服务人员以农民为就业主体。在598名被访者中，原职业为农民的占79.5％，下岗及无业者占16.1％，其他如个体工商户等占44％。这种以农民工为主要构成主体的家政产业已经潜在地标示农民工的权益在家政这一特殊行业中往往更易受到伤害。

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对于来自外地或外国的移徙工作者，在居住的社区、工作的职场都有可能受到怀疑或敌视。在国内，地方常常差别对待这些人，他们难以获得职业训练，参加工会活动的权利也常常无法取得地方的支持，获得的工作都是对本地或本国国民较无吸引力的工作，没有成就感。对于移民性特征所引发的“弱势”处境的表现，学者指出以家政工人为主要的外来移民非正规就业劳动者存在四大弱势特征，即：基于贴近“基本工资”之收入水平，其经济之弱势；社会地位与个别身份，其与雇主合理议价及协商能力之薄弱；社会地位与个别身份，其法律权利贯彻能力之薄弱；因家事外籍劳动者身处雇主直接力量的指挥监督及实力支配下，其法律权利之晦暗不明与贯彻能力之薄弱。[7]毫无疑问，家政工人经济上的弱势是根本的，其决定了家政劳动者的协商能力、法律权利行使能力等作为体面劳动者对权力诉求斗争能力的大小。

（三）从属性关系下“主人—仆从”的社会认知

非正规就业者尽管在很大程度上获得了时间安排上的自由。然而，对于那些新移民工人而言，在其所从事的非正规就业的社会的整体认识中，以家政服务关系为代表的非正规就业者与雇主之间的关系往往被潜在地视同为从属性的“主仆”关系。尽管现代社会在称呼上已经有了改变，然而与相关的社会事实表明“主人-仆从”的社会认知仍然根深蒂固。就家政工人而言，这些事实主要可以归结为：（1）无话语权。家政起源于“主人－佣人”关系。尽管社会发展了，家政服务员的社会权利保护力度更大了。但是，现代的家律关系仍保

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留了许多传统的主人-仆从特点。家政服务保存下来了，却并未和强力的经济、社会和心理关系—优与劣，主导和从属，强于弱，富与穷，有时还有男与女，这些界定和决定主仆关系因素脱钩。[8]。对于家务服务所要达到的要求，家政员往往没有话语权。什么时间干活，怎样做均需要听从家庭成员的安排，做的结果是好还是不好，评价的标准来自于家庭成员。南非学者南德教授指出：“雇主与家政工人之间的关系是相互依赖和家长权威的复杂混合体。家政工人对于自己的生活没有发言权，但可以得到雇主主动提供的某些援助，比如医疗费用、学费、培训费（如果家政工人还很年轻）及其子女的学费。然而这并不是合同规定的义务，主要取决于雇主的一时心血来潮，没有长期保障。”[9]可见，在法律缺位的情况下或者法律失灵的时候，家庭雇主很大程度上扮演了家政服务活动规则的制定者乃至执行者的角色，家庭雇主事实上类同于法律本身[10]。（4）价值被低估。低估家政工人价值成为社会的一般认识，有学者认为：家事劳动并非“实在的工作”或“生产性工作”，此种劳动虽有价值但却不能产生利润，且家事劳动者在提供劳务的过程中，往往会因为工作的地点与性质，会与受领劳动给付者之间产生错综复杂的关系。[11]不过，基于劳动而产生的关系的复杂程度事实上与一般产业工人与雇主之间乃至产业工人之间产生的关系并非有什么不同。至少，没有人对家政工人所处环境与一般的产业工人所处环境所产生的社会关系的差异性作出合理的分析。这种复杂性显然来自学者自身的主管判断。正是这一主观判断才导致社会广泛地存在贬低家政劳动价值的现象。对于这种现

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象，早在20世纪初，麦克。克林托科就曾经指出：肥皂剧俘获了潜藏的家庭生活与国家之间的亲和力，揭示了价值上的三角危机：在家庭中妇女工作价值被低估，产业市场上商品价值的高估和王国统治区内殖民地经济的否定。[12]此外，对于家政工人自身价值的低价评估可能与家政工人自身相关。“在她们的想象中，已经先验性地存在着某种预设，即家以外的劳动场所都是她们所不熟悉的领域，她们对在这些场所工作毫无把握。但从事家政服务工作就不一样，这是她们驾轻就熟的工作，她们从小就开始接受这方面的训练，做家务已经内化到她们的社会性别之中，只要她们承认自己是女人，就应该会做家务，即使什么都干不了，至少能做家务。”[13]在我国地区，由于这类非正规就业者所从事之工作，通常被视为是女性无酬的家务操持，因此，即使赋予市场价格后，其所能获得之法律保障实属相当有限，极易沦为最被剥削之劳工，堪称是弱势中之弱势者。[14]正是家政工人自身和自身之外因素的综合，才导致了以家政工人为代表的非正规就业者社会地位被贬低。（四）人际交往的“孤岛”结构

与典型的产业工人集体性工作以及享有团结权有很大的不同，以家政工人为代表的非正规就业者在人际交往方面体现出明显的孤岛性特征。以家政工人为例，其在社会交往结构中的孤岛[15]源自于多方面原因，主要是：（1）工作个体化。非正规就业雇主与产业企业不同，后者通常同时雇佣很多工人干同样的活。但是，非正规就业的家庭通常所雇用的家政人员数为一人。这决定了家政工作协议具有个

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体化特征。（2）工作场所封闭性。尽管在家中工作，但没有家的归属感是家政员共同的特征，家庭工人的工作场所同时也是其住所，家政散工特别是保姆工大多数住在雇主家中。她们在居住空间上很分散，与外界的联系、沟通相比其他散工更少，其人际关系、社会网络也显得更狭小。[16]（3）团体性缺乏。一个普遍的事实是“家政工人分散工作在雇主家中，很难接触到她们或是把她们组织起来，为她们提供社会保障有困难。”[17]家政工人明显的孤岛性特征阻却和影响了家政工利的保护：首先，组织起同侵害各种劳动权行为做斗争的工会很艰难。在家这样的环境中，家政工人处于潜在的包围之中，其工作场所属于他人所有权王国范围。这容易导致家政工人丧失维护自己权利的能力。其次，在私人住所中工作，第三方很难进入他们的工作视野，家政工一旦与家庭发生纠纷，权益受到侵害时，常因缺少无利害关系的第三人证明而难以取证。这两个因素决定了家政工权益在多大程度上能够获得保障往往取决于其服务家庭的道德良知。可见，生活并工作在雇主的家中对家庭工人的个人和自由行动具有重大的影响。不仅影响到她们的现在，而且很可能影响到她们的未来，包括组成自己家庭的决定。其结果是当他们到退休年龄时，家庭工人可能没有子女为其提供个人或经济上的支持。[18]> （五）就业的“非正规性”结构

非正规就业者是相对于正规就业者而言的。家政工人在整个社会就业结构中具有非正规性特点。这一特点在世界各国或地区都不同程度地存在着。国际劳工组织的调查报告显示：在北非，非正规工人中

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妇女占40%多，除这一地区外，发展中国家中60%以上工作的妇女处于农业以外的非正规就业，拉美接近60%，亚洲为65%。而且，在农业以外非正规就业的妇女更容易成为个体工人、无报酬的家庭帮工和家政雇员。相反，男子通常更多成为非正规就业者的雇主和工资劳动力。这表明，妇女比男子更多从事农业之外的非正规经济中没有保障、低质量的工作。同样的调查表明大量妇女所从事的非正规个体就业和家政工作，每小时报酬相比其他正规和非正规形式的工作的报酬要低得多。[19]在发达国家，家政工人的非正规定也很明显。有调查显示，西班牙有60%的家政工人处于未登记的地下经济中。家政服务行业有很高的非正规性，其雇佣的绝大多数是妇女。[20]

在中国，家政工人的非正规性主要体现在就业渠道的非正规性上：以亲朋介绍为主，社区服务和中介所介绍并重。相关的调查表明，大多数家政服务员获得家政工作未通过中介机构，而以亲戚朋友介绍的最为普遍，占五成以上；居委会、物业等社区服务在居民需要时也起着不小的中介作用，二成家政工由社区牵线，而家政中介机构也占到二成多。由于信息的不对称以及市场运作的不规范，家政中介机构在目前仍缺乏足够的信任度，或介绍成功率不高，尚未成为主要的家政媒介。[21]在温州，调查显示固定的和临时的家政服务员由熟人介绍的分别占55%和48%。[22]

（六）权利体系中“劳动法外”结构

尽管那些已经与公司建立了劳动关系的非正规就业劳动者，她们在法律上已经取得了劳动法上劳动者地位。但是，对于数量众多的与

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自然人直接建立了服务关系的劳动者仍然处于劳动法律保护之外。其只是我国意义上劳动者，而非劳动法上劳动者，被劳动法排除在保护范围之外。就家政工人而言：（1）家政服务员不被承认为劳动法上的“适格”当事人。立法和司法界以典型劳动关系为基准确立一般意义上的劳动关系当事人之观点，在法律所确定的“用人单位”这一中国特色概念的内涵和外延之内，难以容纳“家庭”或自然人作为劳动关系当事人。（2）工作场所的“私密”性使法律不便涉入。对于家，法律一直保有着“风能进、雨能进，国王不可进”的宪政理念而不敢轻涉这一“私密”之地。然随着各种情势的变化，在形式公正和实质公正严重悖离的客观事实面前，法律不得不、也必须干涉到一部分“家内之事”。如果在形式上过于恪守理念，反而有违理念本来之法意。（3）忽视家政服务工作的社会性。对于家政工人社会性的忽视反映在法律上表现为忽视家律关系所体现出的显著从属性，尤其是人格和经济从属性，放任从属性所带来的不公正的存在。无论是法系的“从属性”理论，还是英美法系上的“控制”理论，家政工与家庭雇主之间无不体现为一种从属性或控制性的社会关系。因此。从根本上看，忽视劳动关系“用工事实”的客观存在，弱势家政工人利益受损就在所难免。毫无疑问，家政服务的“用工事实”不仅直接表征了从属性的劳动关系，而且同时体现出该种社会关系的社会化，彰显了该种社会关系中主体的利益失衡和制度保障的必要性和合理性。

二、易受伤害性结构对法律制度的诉求

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非正规就业者的易受伤害性蕴含着劳动法律之光普照的内在逻辑。恰如劳动分工和权力分配是两种非常重要的社会分化形式一样[23]，性别分工是劳动分工的一种形式，其中蕴含不可回避的权力内容，并蕴藏着激烈的权利诉求。在传统居家劳动的家庭妇女走出家门为其他家庭服务并以此作为生存手段，家政服务者的权利需求无法也不再按照传统的家庭分工中无报酬劳动法则处理的时候，权利的重要意义和对劳动所得乃至劳动过程中的保护需求就更为迫切。外显化的以报酬为中心的权利主张在没有法律规则对接的情况下，必然导致家政服务提供群体始终处于被压制的状态，并外在表现出该群体的易受伤害性。在国际上，随着劳动力市场日益全球化，用工新自由主义经济的就业弹性化日益被更多国家视同为公共的一部分。这种全球化乃至相关的实施在使非正规经济得到快速发展的同时，也使非正规就业者特别是家政服务权利诉求呈现出全球化、国家化的特点，并演变为家政服务提供者权利保护国际需求的普遍化，即国际性的家政服务劳动保护标准日益成为一个重要的关注话题；在国内层面，以家政服务员为代表的非正规就业者的易受伤害性迫使劳动法律制度在其构造机制与运行机理方面必须对现实诉求做出回应。（一）贯彻“易受伤害劳动者”理念，给予弱势的非正规就业者倾斜性保护

长期以来，以家政工人为代表的非正规就业者一直沦落为社会保障之外的“工作贫困者”，她们尽管从事有报酬的工作却根本不足以使自己及其家庭摆脱贫困。在我国，由于很多非正规就业的家政服务

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员是来自农村的女性，极少有人能够依赖通过正规计划或安全网获得有效社会保护。对于这一贫困现象，国际劳动组织的研究报告指出：“包括家政工人在内的非正规就业者常常是最缺乏能力去应付生活条件大幅度转变的一个群体，这些工作往往缺少了许多附随高薪职位所享有的职业福利，如退休金，医疗保障、公积金，也缺乏资源去参与各类高回报投资（例如买卖地产、股票等）。因此，一旦暂时或长期无法工作时（例如因伤病、退休、因经济结构转型而使技能无法发挥等），即会陷入贫困的境地。另一方面，家政工人却又难以扭转自身弱势的市场处境。”[24]

非正规就业者的经济处境是与劳动法律、社会保障制度紧密相关的。国际劳动组织的研究表明，除了提高生产率，进而增加工资（社会保障制度在这方面可发挥重要作用）对减轻贫困的努力外，在立法理念上应该贯彻“弱者地位”和“易受伤害劳动者”理念，并给予以家政服务员为代表的弱势群体倾斜性保护。实现倾斜性保护要求确立如下的规则：（1）“能力丧失规则”。即“在受害者实际丧失能力的情况下，不得推断受害者同意”原则；在家政工人实际丧失谈判能力的情况下，不得推断家政服务合同具有有效性；相关的特别不利益条件为无效，不得视为家政工人同意。（2）家政工人弱者地位要求法律抛弃家政员是家庭中紧密一员的传统认识。社会已经超越了使家庭妇女承担起家务责任的传统家庭主义所界设的藩篱，并在市场交易中已经寻求到了家庭责任商品化正当性的的路径。[25] （二）给予非正规就业劳动者组织产生的必要权利和许可路径

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将非正规就业者的纳入劳动法范畴，并不意味着他们本身的弱势地位得以改变。对于家政工人而言，“尽管家庭工人面临的危险有时类似于在家庭以外的机构中从事清洁、做饭和护理工人所遇到的风险，但由于她们在其工作中无法听取工人同事的意见或者获得同事工人的帮助，家庭护理工人可能处于更不利的地位。”[26]若要让非正规就业者权益保护问题进入工作日程，家政工利保护行为就需要同机构和社会力量结成新的联盟。与合作，意味着要在包括经济在内的所有决策领域扩大非正规领域劳动者利益的代表范围。

然而，在中国围绕这些问题展开辩论的学术团体很少，即使有参与的各种力量，其利益本质和因利益诉求所决定的讨论策略明显体现出忽视非正规就业者易受伤害性的倾向。在行政机构主导讨论家政服务员权益保护的场景中，代表家政工人的声音很弱小。往往站在宏观经济层面观察和讨论家政行业对缓解就业的重要作用；家政公司则将家政工人的权益保护责任推向家庭。此外，现有的家政工人利益代表组织并不能代表家政工人群体本身，因为他们通常不是会员制组织，或者没有民主结构。因此，要解决以家政工人为代表的非正规就业者就业机会少，收入水平低，缺乏社会保障等这些问题，需要在引导家政工人主动采取集体行动，在分散、孤立的家政工人当中培育劳工组织和社区组织。

（三）性别平等应成为解决非正规就业的立足点和价值取向

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有关研究表明：“性别不平等是现代社会里一个顽固存在且根深蒂固的特征。”[27]家政服务中以女性为主体的结构特征诠释了贫困“女性化”这一现象。性别不平等观念根深蒂固，难以迅速改变传统生活状态的妇女依然主要从事家政服务、娱乐、餐饮等工作，这一事实实际反映了整个产业在市场自由主义理念下的基于性别不平等所导致的非均衡结构的存在。因此，在非正规就业的相关法律和公共当以女性权益保护为主要视角。

无论在国际，还是国内，家政工人女性化所导致的贫困“女性化”现象非常突出。[28]因此，认清家政工作已经成为社会发展进程中必不可少的活动这一点是至关重要的……不要将家政服务视为虐待的源泉；它是合法的雇佣，应该对它进行适当的合法的保护。应主要关注女性家政工作者的情况。[29]

三、劳动法视野下非正规就业者权益保护

将非正规就业者排除在劳动法外必然对社会和个人产生诸多不良后果。（1）非正规工作职业化不可形成。非正规劳动被排除于劳动法律制度保护之外，是非正规工人被迫从事“浮士德式交易”的重要原因，以换取一定程度的当下安全感。就家政工人而言，由于其工作场所为雇主单方决定之私人生活场域，雇主指挥监督之强度、工作性质的人际贴近性等，都与一般的生产性劳动外化于其生产组织结构大不相同，在此直接面对雇主或服务对象的特殊空间关系中，极易形成所谓之法外空间，劳动法令无从置喙。（2）导致非正规就业者的贫困。非正规就业者的劳动既是一种由贫困导致的后果，又是一种使

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贫困延续的动因。由于贫困，他们不得不选择报酬普遍低下的工作，而这一普遍低工资的工作又使他们的贫困状态维持下去。毫无疑问，非正规就业者的贫困在一定程度上是缺乏劳动法律保护所导致的。从法律视角看，非正规就业工人远离最低工资制度、安全权利保障制度和社会保险制度等所导致的贫困是一种基于自由主义下的合同交易的贫困，自由交易的形式公正忽视了非正规就业者实体权益严重失衡的残酷现实，因此，将非正规就业工人排除在劳动法律保护之外的逻辑表明：在一定程度上，非正规就业工人的贫穷实为制度性偏见所带来的权益保护的落空。（3）司法面临着两难，相关案件判决不得不游走在民事法和劳动法之间。尽管非正规就业者与雇主之间的关系无论从形式还是内容上均与劳动法律关系的判断标准没有差异，但是我国自然人和家庭均没有被劳动法纳入到“用人单位”的范畴中，直接导致了非正规就业者在工资、福利、工作时间和劳动保护等基准保障上的缺失，形成了用工事实客观存在与基于这一用工事实而对非正规就业者权益保律要求不匹配的现状。[30]（4）无法将以家政服务为典型非正规就业纳入正规就业范畴。在亚洲，“非正规性主要是一个管理问题，非正规性削弱效率和保障，如何打破非正规性并将其纳入经济主流，是亚洲发展中国家面对的唯一的、最大的管理挑战。”[31]在我国，以家政服务员为代表的非正规就业者的易受伤害性特征使非正规工作往往被认为不属于正规就业，因而不适用于现行我国劳动法律的一般制度框架。在国际上，许多国家的情况也是如此。那些通常属于自我雇佣或者定性不明的工人没有纳入劳动法规定中加以

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保护，这是因为国家层面上的劳动法律不适用该类劳动者，或者是因为涉及到该类工人时，相关条款没有得到贯彻落实[32]。事实上，那些被劳动法排除在外劳动者的非正规性和非规范性的一个主要原因来在于一般的用工和社会保险制度与非正规就业工人特殊制度之间的不平等所致。就家政工人而言，特殊的社会保险制度给予家政工人较少的权益，致使家政工人常常认为不值得缴纳相关费用，她们的工作因此常常被雇主和雇员隐藏。[33]这表明，将家政工人为代表的非正规就业者排除在劳动法律之外，意味着劳动法成为支持非正规就业状态的法律武器。相反，他们一旦被纳入劳动法范畴，必然促使相关的劳动权益关系的正规化。[34]

要克服非正规产业和劳动者面临问题，必须将非正规就业者纳入劳动法框架之中，使对他们权利保护制度化。由此，我国相关应在如下几个方面有所作为。（1）提高非正规就业者劳动收入。市场工资加上对贫困劳工的收入补贴应当足够使那些全职工作非正规就业者获得高于低收入临界值，以满足个人生活和家庭成员生存的需要。（2）完善有关工作条件的基本保护制度。所有非正规就业者应当真正获得诸如最低工资、加班工资、带薪休假、公共节假日、产期和哺乳期间的劳动保护等强制性的基本保护。（3）保障基本的社会福利。非正规就业者有权享受社会福利和帮助——例如巨额医药费保险，有权获得那些对个人健康幸福极为重要的东西，例如能够负担的住房，高质量且能够承受的子女抚育。（4）增加和发展劳动机会，促进非正规产业的发展。工资收入低或者只能找到兼职工作的工

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人应当获得提高他们职业前景的机会，例如能参加技能提高培训活动。（5）培育非正规工人团体。尽管确保非正规就业者团结权是一件困难的事情。但是，相对实施而言，法律上的宣示更为重要。例如，斯洛伐克《劳动法典》第52条之3款规定“雇主应当采取措施防止从事家务工作的雇员同其他雇员处于隔离状态，并提供机会使其与其他雇员相处。”[35]斯洛伐克《劳动法典》的规定表明，从法律上强调克服家政工人孤岛性问题，雇主是最重要的义务主体。结束语：

恰如美国哈佛大学高级经济学家桑德斯教授所言：“工作是我们生命的中心内容。发现既能够提升工作满意度，又能够促进生产的对于社会个人和社会财富的增长至关重要。”从一般意义上看，在没有解决易受伤害性问题的前提下，以家政产业为典型的非正规产业的和谐发展目标将难以实现。就家政服务产业而言，中国有2000万家政工人。如果按每一家政工人的家庭成员为三人计算，那么她们的幸福与否实则攸关中国1亿多人的喜怒哀乐。因此，解决中国以家政工人为代表的非正规就业者易受伤害性问题应当成为我国的重大国策之一。从保护和非正规产业和谐发展的公共考虑，将非正规就业群体纳入劳动法律制度体系是其从非正规性转变到正规行的法律之路。

两保姆盗窃雇主被判刑

来源: 中国网

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外地来京干家政，完全可靠勤劳收益，而38岁的吉林省农民孙桂香、39岁的甘肃省农民吴金凤却将贪财之手伸向雇主。本网今天获悉，北京市第二中级人民分别作出终审裁定：驳回孙桂香上诉，维持一审以盗窃罪判处其四年有期徒刑，并处罚金5000元；随案移送的笔记本电脑及数码照相机发还被害人；继续追缴其非法所得发还被害人的判决。准许吴金凤撤回上诉。

2007年10月17日22时许，孙桂香在崇文区王某家做家政服务员期间，趁王及其朋友外出之机，将王及朋友放在客厅的两台笔记本电脑、一台数码相机、一台游戏机及内有5000元、一台数码相机、手持电话机等物的登喜路牌单肩挎包窃走，款物共计价值1.3万余元。

与孙桂香犯罪如出一辙的吴金凤于2007年11至12月间，分别在朝阳区及东城区，利用在被害人黄某、王某家当保姆的机会，先后盗窃黄的人民币3000元，盗窃王的1个银行存折，并从中取出1万元。

一审经审理，以盗窃罪判处孙桂香有期徒刑四年，并处罚金5000元，以盗窃罪判处吴金凤三年有期徒刑，并处罚金3000元。一审判决后，孙桂香、吴金凤不服，分别上诉至二中院。

二中院经审理认为，孙桂香秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。一审所作判决，定罪及适用法

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律正确，量刑适当，对扣押在案物品的处置及判令继续追缴非法所得均无不当，审判程序合法，应予维持。二中院对吴金凤进行法律教育后，吴金凤当即表示撤回上诉。据此，分别作出上述裁定。

贪心保姆盗窃雇主金项链获刑

中国网北京顺义

杨某（女）在为他人做保姆期间，因贪心将雇主的一条价值2000余元的金项链偷走，后被雇主发现报案。因构成盗窃罪，杨某近日被北京顺义区人民判处有期徒刑八个月缓刑一年。

杨某自2000年3月份来北京打工，2009年8月份受雇于吴女士为其在位于后沙峪地区的某别墅内做保姆。

2010年1月4日，当杨某独自一个人在吴女士家中打扫卫生的时候，发现吴女士卧室桌子上放着一个首饰盒，内有很多首饰，顿时其便起了贪心拿走了其中一条黄金项链。几天之后吴女士发现其黄金项链丢失，便怀疑此事为其保姆所为，为此把杨某解雇，当杨某收拾完行李准备离开的时候，吴女士提出要查看一下杨某的行李，在其包中发现了丢失的项链。

吴女士报警，杨某被机关查获。

顺义经审理后认为杨某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为侵犯了公民的财产权利，盗窃罪名成立，鉴于杨某到案后认罪态度较好，故做出上述判决。

保姆藏匿雇主钻饰伺机带出因盗窃获刑

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【关键词】盗窃罪非法占有【案情简介】

2009年4月中旬的一天15时许，被告人张某利用在本市丰台区的被害人陈女士家当保姆期间，趁陈女士外出之机，盗窃陈女士G18K镶钻石挂坠及G18K镶钻石挂坠（含18K链一条）各一件，后藏匿于客厅电视柜下伺机带出。经鉴定物品共价值人民币24400元。2009年4月20日，被告人张某被机关抓获，赃物均已起获并返还被害人。

【裁判要点】

审理后认为，被告人张某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取公民财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予处罚。鉴于被告人张某能够如实供述所犯罪行，且赃物均已起获并返还被害人，故本院对被告人张某酌情从轻处罚。以盗窃罪对张某处以有期徒刑3年6个月及罚金人民币3000元的刑罚。

保姆盗窃雇主2万家政中心未尽审核义务赔偿

王女士从北京天使之家家政服务中心（以下简称天使之家家政中心）聘请一名保姆负责做家务和照看幼儿，谁知保姆在到家的第二天早上就消失了，家中也丢失了2万元现金。事后，王女士将天使之家诉至要求天使之家家政中心返还已支付的家政服务费1050元，和未能追回的经济损失7100元。今天上午，记者从北京市第一中级

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人民获悉，天使之家家政中心被终审判决退还服务费1050元，并赔偿经济损失3550元。

2006年9月27日，王女士与天使之家家政中心签订《家政服务合同》，约定：天使之家家政中心同意为王女士选派家政服务员，承担王女士的家务、婴、幼儿护理工作；王女士每月支付天使之家家政中心服务费1000元；王女士有权以合法方式追究家政服务员因其责任造成损失的经济责任和法律责任。合同签订后，王女士支付天使之家家政中心家政服务费1000元和管理费50元。

当天下午，天使之家家政中心派遣一名叫 “陈秀花”的服务员为王女士提供服务，王女士便将“陈秀花”带到其弟媳叶女士家中。当天夜晚，“陈秀花”盗取叶女士现金2万元。2006年9月28日，叶女士发现家中现金丢失2万元，当即向北京市石景山分局报案。2006年10月5日，机关抓获了化名为“陈秀花”的犯罪嫌疑人张樱，并从张樱处起获赃款12900元予以发还。

王女士认为天使之家家政中心对保姆盗窃财物存在不可推卸的责任，故诉至，要求天使之家家政中心返还已支付的家政服务费1050元并赔偿经济损失7100元。

认为，王女士与天使之家家政中心所签订的《家政服务合同》为有效合同，天使之家家政中心有义务向服务对象提供家政服务员的真实身份、健康状况、业务技能等方面的情况，也有义务对其家政服务人员进行教育和管理，以保证家政服务员在从事服务过程中能保障

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服务对象的人身、财产的安全。此案中天使之家家政中心向王女士提供的家政服务员的身份情况并不真实，天使之家家政中心提供的家政服务员也未服务到合同期满，故天使之家家政中心在履行合同中存在违约，应承担相应的违约责任，具体承担损失的数额，由依据天使之家家政中心在履行合同中存在瑕疵的程度酌定。据此，作出了上述判决。

关于贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定（征求

意见稿）

劳动社会保障部发布的《关于贯彻实施<中华人民共和国劳动合同法>的有关规定》（征求意见稿）

第四条规定，劳动合同法所指的劳动者，应当年满16周岁，且尚未享受基本养老保险待遇或退休金；

第五条第五条规定，公务员和参照公务员管理的人员、农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人、家庭直接雇佣的保姆以及已享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员等不适用劳动合同法。

郑秀霞与江洁提供劳务者受害责任纠纷上诉案

【审理】安徽省合肥市中级人民【案件字号】(2014)合民一终字第02591号

【审理日期】2014.10.13 【调解日期】【案件分类】企业债权转股权纠纷

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【全文】

郑秀霞与江洁提供劳务者受害责任纠纷上诉案

安徽省合肥市中级人民

民事判决书

(2014)合民一终字第02591号

上诉人（原审原告）：郑秀霞。

委托代理人：袁维平，安徽中天恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江洁。

委托代理人：徐力，安徽华皖律师事务所律师。委托代理人：宋晓梦，安徽华皖律师事务所律师。

上诉人郑秀霞因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服合肥市庐阳区人民（2014）庐民一初字第01142号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明：2011年2月25日，郑秀霞与江洁在中介方安徽省妇女职业介绍信息服务中心的介绍下，签订《家政服务合同》一份，合同约定：郑秀霞承担江洁一般家务服务，工作时间为周一至周五每天下午2：00-6：00，合同期限自2011年3月1日至2012年2月28日。2011年10月11日下午5时许，郑秀霞在江洁家提供家政服务过程中，不慎摔倒受伤。受伤后，郑秀霞即往安徽省立友谊医院住院治疗，入院诊断为右股骨颈骨折（头下型），行右股骨颈骨折闭合复

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位＋螺钉内固定术，于2011年10月19日出院。出院后，郑秀霞多次至医院门诊复诊。2013年7月3日，郑秀霞至合肥市第一人民医院行内固定取出术，住院治疗9天于2013年7月12日出院。治疗期间郑秀霞自费支出医疗费3，541.5元。江洁已支付郑秀霞5，000元。 2013年12月25日，郑秀霞委托安徽同德司法鉴定所对其伤残等级（适用道标）、误工期、营养期及护理期进行鉴定，该所于2014年1月8日作出皖同（2013）临鉴字第Q1015号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人郑秀霞因意外事故致右下肢丧失功能10%以上，属十级伤残。（二）被鉴定人郑秀霞误工期为伤后360日，营养期为伤后90日，护理期为伤后150日。郑秀霞为此支付鉴定费2，050元。

合肥新站综合开发试验区七里塘街道淮合社区居委会出具证明一份，证明郑秀霞系该社居委双塘小区被拆迁户，其房屋于2013年被拆迁，现拆迁安置房正在建设中。

原审认为：江洁雇佣郑秀霞在其指定的工作场所、工作时间持续性地为其处理一般家务，双方形成的系劳务关系而非承揽关系。郑秀霞在提供家政服务的过程中不慎摔倒受伤，其作为长期从事家政服务的工作人员，在并不具有特殊危险性质的工作场所摔倒受伤，本身未能尽到审慎义务，存在重大过失，可以减轻接受劳务一方的赔偿责任。原审酌定江洁承担20%的赔偿责任。郑秀霞因本起事故中受到的损失为：

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1、医疗费。根据医疗机构出具的医疗费票据，结合出院小结及门诊病历，其自费支出的医疗费为3，541.5元。其提交的省立友谊医院的住院费系复印件，原审不予采信。

2、误工费。郑秀霞从事家政服务工作，原审参照2012年度居民服务业平均工资35，602元的标准，结合司法鉴定意见确定的误工期限360天，确定误工费为35，114元（35602元／年÷365天×360天）。

3、护理费。鉴定结论确定的护理期限为150天，郑秀霞主张按87元／天标准计算，不超过安徽省上一年度居民服务业的平均工资标准，原审予以支持，确定护理费为13，050元（87元／天×150天）。

4、住院伙食补助费。郑秀霞共住院17天，郑秀霞主张按照20元／天标准计算住院伙食补助费，不违反法律规定，原审予以支持，据此确定为340元（20元／天×17天）。

5、营养费。鉴定结论确定的营养期限为90天，参照住院伙食补助费标准，确定为1，800元（20元／天×90天）。 6、根据郑秀霞的治疗情况，交通费酌定为500元。

7、残疾赔偿金。郑秀霞房屋已被拆迁安置，且郑秀霞在合肥市工作已满一年，故残疾赔偿金应按照城镇居民标准计算。根据安徽同德司法鉴定所的鉴定意见，郑秀霞被鉴定为十级伤残，其主张按照2012年安徽省城镇居民人均可支配收入21，024元计算20年，原审

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予以支持，确定残疾赔偿金为42，048元（21024元／年×20年×10%）。

8、鉴定费。郑秀霞进行伤残等级、“三期”鉴定，支付鉴定费2050元，原审予以确认。

郑秀霞的上述损失共计为98，443.50元。原审根据双方的过错程度及当地生活水平，酌定精神损害抚慰金为1，200元。除精神损害抚慰金外，其他损失按照20%的比例计算，再扣除江洁已支付的5，000元，江洁还应赔偿郑秀霞15，888.70元（98，443.50元×20%＋1，200元-5，000元）。

综上，依据《》第，《最高人民关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十七条第二款、第十第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第、第十条，《最高人民关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、江洁于本判决生效之日起十日内赔偿郑秀霞15，478.7元；二、驳回郑秀霞的其他诉讼请求。

郑秀霞不服一审判决，向本院提起上诉称：一、郑秀霞不应对自己所受伤害承担80%的责任。原审判决认为郑秀霞未能尽到审慎义务，在不具有特殊危险的工作场所摔倒受伤，存在重大过错的理由十分牵强。二、原审判决郑秀霞的精神损害抚慰金为1，200元明显偏少。

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郑秀霞因摔伤构成十级伤残，行走困难并长期不能工作，损害后果严重，原审判决江洁赔偿郑秀霞精神损害抚慰金为1，200元明显不符合《最高人民关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定。请求撤销合肥市庐阳区人民（2014）庐民一初字第01142号民事判决，改判江洁赔偿郑秀霞残疾赔偿金、医疗费、误工费等费用104，9.20元，精神损害抚慰金8，000元，合计112，9.20元。

江洁二审辩称：江洁与郑秀霞在家政服务合同条款的第三条第5项约定因自身原因所造成的伤害责任自负，郑秀霞所工作的场所不具有危险性，其作为家政行业服务人员，对于自身的工作应当更具有保护意识。原审判决的精神损害抚慰金是参照过错比例确定的。二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，用人者责任属于特殊侵权责任，受《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款和第七条规定的调整，具体适用何种归责原则视侵权责任法条文规定的具体内容。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案江洁在安徽省妇女职业介绍信息服务中心的介绍下，与郑秀霞签订《家政服务合同》，双方之间形成的是劳务关系。双方在服务合同中约定由郑秀霞为江洁提供一般家务服务，所约定劳务服务的内容是并不具有异常危险的家务活动，

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江洁亦不存在选任过失等过失行为。郑秀霞在江洁家阳台上晾晒衣服时，发现地上洒落有滴水，在使用拖把拖地的过程中不小心滑倒在地，导致其受伤；郑秀霞虽在提供劳务的过程中受到损害，但其使用拖把拖地的行为并不具有危险性，无需江洁承担安全防护及危险提示等义务，不能适用无过错责任的原则要求江洁无条件地承担赔偿责任，应当区分情况，根据双方的过错来处理比较合理。郑秀霞在使用拖把拖地的过程中，未能尽到注意义务致使自己摔倒受伤，存在重大过失，应对自身所受损失承担主要责任；江洁作为接受劳务的一方，承担次要的责任。

《民法通则》对雇员在雇佣活动中所受伤害如何赔偿的问题未作明确规定，最高人民在2003年12月26日公布并于2004年5月1日施行的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款中规定雇主对雇员在雇佣活动中所受的伤害承担的是无过错责任。2009年12月26日第十一届全国常委会第十二次会议通过并于2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权责任法》对家庭雇佣保姆、小时工等一方提供劳务服务，另一方接受劳务服务并支付报酬而建立的民事权利义务关系界定为劳务关系，受《中华人民共和国侵权责任法》的调整。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条明确规定了提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定是用人者对被使用者的赔偿责任的规定，适用的归责原则是过错责任原则，用人者承担的是过错责任，该条实际上变更了《关

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于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定。故郑秀霞认为其受伤所受的损害，应由江洁承担全部责任的主张缺乏法律依据，本院不予支持。

郑秀霞的伤情经司法鉴定意见构成十级伤残，原审判决结合其过错酌定精神损害抚慰金为1，200元并无不当，对其认为精神损害抚慰金过低的主张，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实、适用法律并无不当，但在承担责任比例上，可调整由郑秀霞承担70%的责任、江洁承担30%的责任。故江洁应支付郑秀霞的损失为25，733.05元（98，443.50元×30%＋1，200元-5，000元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持合肥市庐阳区人民（2014）庐民一初字第01142号民事判决的第二项，即：驳回郑秀霞的其他诉讼请求。

二、撤销合肥市庐阳区人民（2014）庐民一初字第01142号”民事判决的第一项，即：江洁于本判决生效之日起十日内赔偿郑秀霞15，478.7元。

三、江洁于本判决生效之日起十日内赔付郑秀霞25，733.05元。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

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一审案件受理费1，280元，由郑秀霞负担1，000元、江洁负担280元；二审案件受理费2，228元，由郑秀霞负担1，720元、江洁负担508元。

本判决为终审判决。

审判长佘敦华审判员王雷代理审判员于海波二〇一四年十月十三日书记员罗思行

最高人民关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二) 【发布部门】最高人民【发文字号】法释[2006]6号【批准部门】【批准日期】

【发布日期】2006.08.14 【实施日期】2006.10.01 【时效性】现行有效【效力级别】第七条下列纠纷不属于劳动争议：

（一）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；（二）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；

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（三）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；（四）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；（五）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；

（六）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。

谁来维护家政服务人员的权益

家政服务人员维权难、缺乏劳动法律保护意识、超时无保障工作以及家政服务行业存在若干风险亟待破解等等问题越来越为人关注。如何保护家政服务人员的合法权益?家政服务人员如何维权?以下由小编为你介绍相关维权知识。

一、家政服务人员工作中受伤害谁负责?

如果业主自己找的家政从业人员，产生了雇佣关系，家政服务人员在工作中受到伤害，那赔偿主体就是雇主。如果雇主通过家政公司找的家政工作人员，雇主和家政公司产生的是合同关系，如果家政服务人员受到伤害(非雇主故意或过失造成家政从业人员人身伤害)，雇主不需要承担责任。

此外，是否和家政公司签了合同，对家政工作人员的保障程度是不一样的，签了合同可以用工商保险的赔偿金来支付医药费，没签合同的从业人员就可能面临家政公司人去楼空的情况。对企业来说，给员工签合同交保险，承担风险也会减小。

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二、家政服务人员造成雇主损失谁承责?

家政服务人员造成雇主人身财产受到损害，无论家政服务人员是否与家政公司签过合同，雇主都可以向家政公司主张赔偿，家政公司再向家政服务人员追偿。如果家政公司没与家政服务人员签订合同，那么口头约定以及行业惯例也可以成为追偿依据。

三、目前家政纠纷的处理

目前我国还尚未出台规范家政服务行为，调整家政服务单位、人员与消费者关系，解决家政服务纠纷的专门法律。现阶段，处理家政服务纠纷，一般要根据服务内容方式的不同，分别依据或参照法律关于承揽合同、雇佣合同、派遣合同的规定予以解决。

市民在选择家政服务时，要选择自己比较了解、信誉好的家政服务公司。要认真签订家政服务协议，以书面形式预订，明确提供服务的时间、地点、价格、项目、标准。由于现在家政服务有时高空作业，缺少相应防护措施，在服务过程中常常会发生意料之外的危险。在签订协议的同时，要问清家政服务公司是否为其聘用人员购买了人身保险，以免出现意外事故后产生纠纷。

家政服务员劳动关系认定及其法律调整浅析

哈尔滨市劳动仲裁院王铁、葛楣

一、研究背景和研究目的

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近二十年来，受到我国市场经济高速发展，改革进一步深化，经济结构战略调整，就业压力加大，劳动力流动性增强等因素的影响，我国的劳动关系也发生了许多变化，最明显的是:传统正规的劳动关系受到了多种灵活、弹性的就业形式的冲击。兼职、劳务派遣、多重劳动关系、非全日制劳动、从属弱化劳动关系这些灵活弹性的就业形式在各领域得到了广泛的应用，具有与传统劳动关系不同的特点。这类新型用工关系，既具有劳动关系的特征，也具有普通民事关系的表现形态，被称之为非标准劳动关系。在《中华人民共和国劳动合同法》施行之前，我国的劳动法律体系以《中华人民共和国劳动法》为核心，该法自1995年1月1日起施行至今，一直以传统劳动关系（即劳动者成为用人单位的成员，在用人单位的管理下进行劳动，由用人单位提供报酬，劳动者与单一用人单位形成的稳定关系）为调整重心，而对上述多种灵活弹性的非标准劳动关系调整较少，这就造成了法律缺位。

就本文主要研究的家政服务业而言，随着经济的飞速发展和城市化水平的不断提高，我国正在步入家庭小型化、人口老龄化、生活现代化和服务社会化的时代，越来越多的城市家庭对家政服务产生了需求。我国的家政服务业作为一种灵活的、非传统的就业形式和典型的非标准劳动关系，已经从劳动法施行之初主要表现为公民之间基于信任和帮助关系的家政劳动，发展成为今天市场经济下的一种职业、一个方兴未艾的新产业。2000年，劳动和社会保障部批准发布了《家

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政服务员国家职业标准》，这一标准的出台标志着国家正式将家政服务作为国家正式职业来对待。但与现实不相适应的是，我国现行法律法规仍然以传统劳动关系为调整重心，致使大多数家政服务员被排除在劳动法律法规和相应的社会保险体系的保护之外，面临着尴尬的法律困境。

本文试图通过对我国家政服务行业类型、现状及法律困境的分析，提出家政服务行业法律调整的构想，为家政服务人员劳动关系的认定及其权益保护提供一些解决思路，以促进我市家政服务行业相关法律机制的完善，从而推动我市家政服务业的健康和规范化发展。

二、家政服务行业的类型及法律关系认定的传统理论

（一）家政服务的类型

在家政服务市场中，按照家政从业人员的就业方式，理论上一般分为四种模式。

1.自雇型家政服务

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这种方式最为灵活，一般是依靠自己直接联系或者通过亲友、雇主等社会网络介绍工作从而与雇主缔结家政服务关系，双方一般不签订正式合同。自雇型家政服务是我国家政服务行业中最早出现，也是最为灵活的一种从业模式。目前家政市场上仍然存在一小部分这种类型的家政服务员。

2.中介型家政服务

在中介型家政服务模式中，雇主或家政服务员都通过家政服务机构建立服务关系。这种家政服务机构只是一种中介机构的性质，只负责介绍家政服务员和雇主见面洽谈，由雇主和家政服务员之间直接确定劳务关系。这种类型是新中国成立后出现的最早的家政服务组织运作模式。家政服务中介机构为雇主在家政上的需求以及家政服务员之间提供有偿的职业中介活动，为雇主与家政服务员之间建立服务契约提供服务活动，并按一定比例或数额收取中介费。

3.会员制家政服务

这种服务模式介于中介制家政服务模式和员工制家政服务模式之间。在该模式下，家政服务员由家政服务机构招募并作为其会员，家政服务机构会对其进行培训，然后再介绍给客户，会员制家政服务

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员需要定期向家政服务机构缴纳一定的会费，一般采用客户将费用交给家政机构扣除管理费后发给家政服务员的操作方式。

4.员工型家政服务

员工制家政服务模式是指家政服务员作为某家政服务机构的员工从事家政服务工作。这类家政服务员通过应聘成为家政服务机构员工，家政服务机构对家政服务员按照其规章制度进行培训和管理，家政服务机构与客户订立家政服务合同，指派和安排家政服务员到客户家工作，客户将报酬支付给家政服务机构，由家政服务机构负责家政服务员的工资发放和社会保险缴纳。

以上不同的家政服务类型决定着当事人之间权利义务内容分配的不同，由此也决定着存在不同的家政服务制度，从而决定法律责任的承担方式及责任承担者。因此，清晰界定不同类型的家政服务制度，是探讨家政服务人员、家政服务机构及家庭雇主之间法律关系、劳动关系的前提。

（二）现阶段家政服务业所涉法律关系认定的通说

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从现行法、实务界和理论界对家政服务关系法律性质的定位来看，家政服务业所涉法律关系根据家政服务员从业形式的不同而有所区别。

1.自雇型家政服务所涉法律关系认定的通说

自雇型家政服务员不通过社会机构，而是由熟人介绍或者个人广告等方式直接与雇主建立雇佣关系。在雇佣关系中，家政服务员对于雇主而言虽然有一定的隶属性，但是二者的法律地位是平等的。家政服务员在从事服务工作时听命于雇主，服从雇主的监督与指导，提供劳务;雇主为家政服务人员提供劳动条件和工具，支付报酬，对家政服务人员有一定的支配和控制性。这些特征赋予了家政服务关系雇佣的特征，因此，家政服务员与雇主之间建立的是雇佣法律关系，属民法和合同法调整，不是劳动合同法意义上的劳动关系，其责任分担只能通过劳动前达成的协议或者侵权法调整。

2.中介型和会员制家政服务所涉法律关系认定的通说

中介型和会员制家政服务模式从业务类型上来说都属于职业介绍机构的范围，都涉及三方法律主体:家政服务人员、雇主家庭和家政服务中介机构，三者之间由此产生了不同法律关系。通说认为，在

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中介型和会员制模式下，家政服务机构是居间人，家政服务员与雇主都是委托人，家政服务机构、家庭雇主和家政服务员三者之间形成了居间合同关系，这种法律关系包含以下两层含义：

其一，家政服务员和雇主之间建立的仍然是雇佣合同关系，二者通过家政服务机构的中介服务订立服务合同，应当适用民法和合同法来调整。

其二，家政服务机构与服务员之间、雇主与家政服务机构之间，建立的是居间法律关系。在这种法律关系中，家政服务机构按居间合同约定向登记的家政服务人员和雇主家庭提供家政服务供需信息，推荐家政服务人员同用工家庭接触并尽力促成双方建立家政服务关系、订立家政服务合同等一系列服务，并向家政服务员、或向雇主家庭或同时向双方一次性收取一定数额或比例的中介费或管理费。

3.员工型家政服务所涉法律关系认定的通说

员工制家政服务企业是新型、高端型家政服务组织运作模式，其出现标志着家政服务业发展到一个新阶段。在这种运营模式中，家政公司与接受家政服务的家庭订立服务合同，二者之间形成劳务关系。同时，家政公司招聘家政服务员并将这些人员派遣至用工家庭提供服

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务，家政服务公司对家政服务员实施劳动管理，与家政服务人员之间形成了劳动合同关系。

《中华人民共和国劳动合同法》第66条规定，“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，家政服务的各类工作岗位显然符合此特征。至此，作为用人单位的家政公司、作为用工方接受服务的家庭，以及与家政公司建立劳动关系的家政服务员三者之间形成了劳务派遣关系。因此，员工制家政公司，即家政派遣公司应当按照劳动法、劳动合同法的规定与家政服务员订立劳动合同，确立双方的劳动合同法律关系，并按照社会保险法等相关规定以及劳动合同的约定，承担为家政服务员缴纳社会保险的责任和义务。

在上述四种类型的家政服务模式中，自雇型家政服务员与雇主直接建立家政服务关系，不涉及家政服务机构，可直接适用与雇佣关系有关的法律规范。员工制家政服务员的劳动权益保护己涵盖在现行的劳动法、劳动合同法、社会保险法等法律内，且这部分家政服务员所从事的劳动较为高端，其权益保障状况相对良好。而中介型和会员制家政服务模式中，服务人员与其服务的家庭以及家政服务机构之间的法律关系相对复杂，以往实践中普遍适用民法和合同法调整三者之间的关系，由此导致中介型和会员制模式下的从业人员被排除在劳动法的适用范围之外，同时，这两类家政服务员在工作过程中所面临的劳

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动权保障缺位问题也比较突出，因而笔者在后文中将重点探讨和研究中介型和会员制家政服务员劳动关系定位及调整机制。

三、中介型和会员制家政服务行业的现状及法律困境

案例一：王某受某家政服务中心指派,到庄某家打扫卫生。在擦窗户玻璃时,不慎从二楼摔下,庄某立即将王某送到医院检查,并通知了家政服务中心。经过诊断，王某右膝前交叉韧带断裂，内侧副韧带损伤，需要住院治疗。庄某认为王某毕竟是在其家中受伤，遂支付了当日的医疗费，并给王某500元。在支付后续住院治疗费时,王某与家政服务中心发生了争执。王某认为自己的工作由家政中心介绍和管理，医疗费用应由家政中心承担,而家政中心主张王某是在为庄某提供服务时受伤的, 庄某作为雇主应当承担医疗费，家政中心是中介机构，仅收取中介费，不应承担医疗费。双方诉至，经审理认为王某在工作时间受伤，应当按照相关规定先行申报工伤，王某旋即撤诉，并向工伤行政部门申报工伤，却被告知应当通过劳动仲裁先行确认劳动关系。劳动争议仲裁委员会受理王某的仲裁申请后，裁决认定王某与家政中心不存在劳动关系。王某不服，再次向起诉，要求确认与家政中心存在劳动关系，经审理支持了王某的诉请，家政中心不服该判决，提出上诉，目前仍在审理之中，王某向家政中心讨要医疗费的道路还很漫长。

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案例二：某家政公司介绍家政服务员张某去耿某家做月嫂，护理一对刚出生的双胞胎。张某在耿某家工作20多天，就因为拒绝给耿某做午饭而与其发生争吵。耿某要求家政公司退还服务费，并另外派人去作家政服务。为此，家政公司以张某违反了家政服务行为规范、给公司造成经济损失等为由，对张某处以罚款，并拒绝发放张某3个月的工资，因多次讨要未果，张某诉至劳动仲裁部门。劳动争议仲裁委员会经审理认为，家政服务公司虽未签订劳动合同，但张某的制服、工具等均由家政服务公司提供，客户直接将费用支付给家政服务公司，家政公司每月向张某收取50元管理费，而张某的劳动报酬由家政服务公司根据其工作量支付，双方存在劳动关系。劳动争议仲裁委员会最终裁决家政公司在扣除罚款后支付张某剩余部分的工资。家政公司不服，起诉至，张某至今仍未收到其工资。

在第一个案例中，家政服务中心介绍王某到客户处工作，并向王某收取中介费，从表现形式上看属于中介型家政服务机构；在第二个案例中，家政公司介绍张某从事家政工作，根据每月的工作量向张某支付报酬，并按月向其收取管理费，从表现形式上看属于会员制家政服务机构。这两个案例充分体现了中介型和会员制家政服务模式下劳动权益“边缘化”的现状和法律困境。

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（一）家政服务员的基本现状

王某和张某的境遇在家政服务员群体中具有极强的代表性。在现实中，中介型和会员制家政服务员的劳动权益常常得不到应有的保障，主要表现在以下几个方面:

第一，家政服务合同领域存在的问题突出。多数家政服务员没有签订合同;即使已经与会员制家政公司签订合同，也在订立、内容、形式方面存在大量问题。

第二，劳动报酬缺乏保障。首先是工资水平明显偏低，在低端劳动力市场供大于求的局面下，不少家政服务员只能接受过低的工资，甚至低于当地的最低工资标准。其次是普遍存在克扣或者拖欠工资的情况，许多家政机构以各种理由对家政服务员进行经济处罚，严重损害了从业人员的权益。

第三，家政服务员的人身安全得不到有效保障。工作时受到人身伤害或事故伤害，往往被家政服务机构和雇主来回推诿，都不愿承担医疗费、误工费等相关费用和责任。

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第四，家政服务员的社会保险严重缺失。家政服务行业发展早期的从业人员主要来源于城市下岗女工，这部分群体由于社会历史原因，仍与原单位保持劳动关系，至少是社会保险关系。但近年来外来务工人员逐步取代下岗女工成为家政服务行业的主力军。相较下岗职工而言，外来务工人员基本没有社会保险。

第五，维权成本过高。由于维权路径和司法救济制度的设计缺陷，以及因侵权者的主观恶意而增加的举证成本和诉讼成本而产生的高昂维权成本，不少家政服务人员并不积极通过司法救济维护其合法权益，有的甚至直接放弃诉权。

（二）家政服务机构的基本现状

中介型或会员制模式是我国家政服务机构中占比最大的两种类型，但目前的家政服务机构大多为“混合型”，兼具有中介服务和劳务派遣的性质，主要表现在以下两个方面:

第一，中介型和会员制家政机构实质上代替家政服务员成为服务合同的一方。《合同法》第424条的规定：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。在居间合同中，向委托人报告订立合同的机会或者提供订

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立合同的媒介服务的一方为居间人;给付报酬的一方为委托人。根据该规定，作为居间人的家政机构对委托人订立雇佣合同没有实质的介入权，仅在双方签订民事雇佣合同过程中提供中介服务。但现实中大多数家政公司通过先行收取家政服务费、预先设定服务费标准等方式，取代服务员与接受服务的家庭发生直接经济联系，订立服务合同；同时，通过向服务员收取保证金、抵押金、管理费或服务费，或在服务员违反企业规章制度或操作规范时扣款或罚款等方式，达到对其实施劳动管理的目的；更为重要的是，通过服务费按月结算、按工作量结算等方式，以服务费之名行发放工资之实。

第二，员工制家政公司以中介身份规避自身法律责任。现实中，不少具备员工制或劳务派遣资质的家政公司以家政中介机构或会员制家政公司的模式对外从事经营，最常见的就是与家政服务人员签订家政中介服务合同或劳务合同，以代替劳动合同，用以规避劳动时间、劳动保护、劳动保险、福利、提前解除合同的经济补偿等各项劳动标准，以及用人单位应当承担的缴纳社会保险等法律责任，在发生法律纠纷时，只能由司法机关刺破其家政中介服务合同的面纱，还原为劳动合同法律关系，从而增加了家政服务员的维权成本。

四、中介型和会员制家政服务行业适用劳动法律调整的初步构想

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从以上分析看出，现阶段中介型和会员制家政服务机构已突破其传统意义内涵，将法律关系定位为雇佣关系显然不妥，既不利于家政服务员劳动权益的保障，同时与劳动法等法律法规的立法宗旨不符。为此，需要对中介型和会员制家政服务法律关系进行重新定位，将其纳入劳动法进行调整。2010年，出台的《关于发展家庭服务业的指导意见》（国办发[2010]43号），进一步肯定了大力发展家庭服务业，对于增加就业、改善民生、扩大内需、调整产业结构具有重要作用，并对发展家庭服务业的基本原则、发展目标、规范市场秩序等方面提出了整体指导意见，明确提出要逐步规范家庭服务机构与家庭及从业人员的关系。2011年和2012年，黑龙江省和哈尔滨市先后出台了《黑龙江省关于发展家庭服务业的实施意见》（黑政办发〔2011〕51号）和《哈尔滨市加快发展家庭服务业的意见》（哈政办综〔2012〕31号），明确提出要研究制定适应家庭服务特点的劳动用工和劳动标准，明确要求招聘并派遣家庭服务员到家庭提供服务的家庭服务机构，包括以中介名义介绍家庭服务员但定期收取管理费等费用的机构，与从业人员签订劳动合同，执行家庭服务劳动标准和劳动管理规定。

（一）家政服务机构应按国家、省市发展家庭服务业的实施意见与从业人员签订劳动合同，按照劳动关系进行管理

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会员制家政服务机构虽然只向家政服务员收取管理费，与员工制家政服务公司对家政服务员的全面管理在表现形式上有所不同，但作为介于中介型和员工制家政服务模式中间的一种过渡形态，会员制家政服务在一定程度上具有与员工制家政服务模式兼容的特性，应当适用员工制家政服务的模式，直接将其纳入劳动法调整范畴予以全面保护。而混合型家政服务机构更是以中介为名，行员工制模式之实，享有用人单位的各种权利，却不承担用人单位之义务，将事实上的劳动合同法律关系作为居间合同关系对待，这无疑会侵害家政服务人员的合法权益，对这种规避法律、钻法律空子的行为必须坚决禁止。在黑龙江省于2011年出台的《关于发展家庭服务业的实施意见》（黑政办发〔2011〕51号）中也明确要求“以中介名义介绍家政服务员但定期收取管理费等费用的机构，要执行员工制家政服务机构的劳动管理规定”。

从长远来看，员工制模式是家政服务行业发展的必然趋势，因此，家政服务机构与其以会员名义聘用、或以中介名义实施管理的服务员订立书面劳动合同，可以使双方都获得劳动法的保护，不仅有利于家政服务员自身权益的维护，而且在员工发生伤害等情况下，由于家政机构为员工缴纳了社会保险，可以通过工伤、医疗等社会保险降低企业负担。

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（二）在现行法律框架内对劳动法、劳动合同法、社会保险法等劳动法律进行微调，将家政服务纳入其调整范畴

第一，扩展最低工资标准的适用领域。最低工资标准设置目的和实践操作与标准劳动关系的关联性不大，对于中介型和会员制家政服务员没有适用障碍。更为重要的是，2004年3月1日起施行的《最低工资规定》（中华人民共和国劳动和社会保障部令第21号）第五条明确规定，“最低工资标准一般采取月最低工资标准和小时最低工资标准的形式。月最低工资标准适用于全日制就业劳动者，小时最低工资标准适用于非全日制就业劳动者”，已将一部分非标准劳动关系的劳动者纳入了其调整范围，以适应非全日制工作等灵活就业形式的发展需求。笔者认为可以在劳动法、劳动合同法中增加类似的规定，并将小时最低工资制的适用范围由非全日制扩展至非标准劳动关系。

第二，扩大适用综合计算工时制的行业范畴。由于家政服务员深入家庭内部提供服务，无法硬性规定标准工时，适用综合计算工时制来规范家政服务员劳动时间的上限，既能在发生超时工作时，明确家政机构向服务员给付加班工资的法律标准和计算方式，又能充分保障家政服务员的休息权和劳动报酬权。笔者认为可以在劳动法、劳动合同法中进一步明确因生产经营特点不能实行标准工时制的行业范畴，并将家政服务行业纳入其中。

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第三，创新社会保险参保和缴费模式。从现行社会保险制度来看，存在劳动关系是劳动者以职工身份享有社会保险权益的前提。笔者认为家政服务员可以按照灵活就业人员方式缴纳社会保险，并针对家政服务员的特点酌情制定费率，同时可以推行家政服务综合险，由家政服务机构投保，为家政服务员建立一种与工伤保险衔接的商业补充保险，北京、上海等地已经在这方面做出有益的尝试，并取得了一定的社会效果。

（三）和劳动行政主管部门完善维护家政服务行业从业人员劳动权益的相应规定

第一，对于注册资本达到一定数额（劳动合同法规定派遣公司注册资本不得少于50万元）、具备从事家政派遣的业务能力、营业场所达到一定规模、登记的家政服务员达到一定数量的家政公司，应当要求其按照员工制模式运行，与家政服务员订立劳动合同，为其缴纳社会保险，同时要求其名称中包含“派遣”字样，从而避免家庭和家政服务员对其运营模式的误导。

第二，由劳动行政主管部门牵头，根据家政服务行业非标准劳动关系的特点，制定家政服务业劳动合同，并要求家政服务机构使用该制式合同与家政服务员订立劳动合同。

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第三，加大劳动行政部门监察执法力度，充分发挥劳动保障监察“两网化”(网格化、网络化)工作平台作用，依法及时查处家庭服务机构违反劳动保障法律法规和相关的行为，以维护从业人员的合法权益。

五、结语

对于家政服务员劳动关系及权益保障的研究是一个非常具有现实意义的课题。基于现行法、实务界和理论界通说对家政服务关系法律性质的定位，员工制家政服务的法律关系作为标准劳动关系，已经被纳入劳动法调整范畴。而在家政服务中占比最大的中介型和会员制家政服务模式，尤其是兼具中介型和员工型性质的混合型家律关系被认定为居间关系，直接导致大多数家政服务员权利保障上的“劳动法外”状态，一方面，现行从业人员很难产生职业认同感，不愿继续从事家政服务行业;另一方面，其他适龄人员，尤其是高端人才不愿进入该行业发展，由此导致家政服务市场“供不应求”和“供不适求”矛盾的加剧，从而影响了我国家政服务行业的健康发展。为此，迫切需要对中介型和会员制家政服务法律关系进行重新定位，将其纳入劳动法律规范。

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事实上，我国也已开始关注家政服务行业的发展和从业人员的权益保障。《关于发展家庭服务业的指导意见》(国办发(2010) 43号)中提到了从四个方面维护从业人员的合法权益，包括劳动关系、劳动报酬、社会保险和维权途径。而《黑龙江省关于发展家庭服务业的实施意见》（黑政办发〔2011〕51号）和《哈尔滨市加快发展家庭服务业的意见》（哈政办综〔2012〕31号）则更进一步明确了我省、我市维护家政服务从业人员劳动权益的目标和导向。

笔者根据国办发[2010]43号、黑政办发〔2011〕51号和哈政办综〔2012〕31号意见，在分析中介型和会员制家政服务模式的传统观点和尴尬现状的基础上，提出对家政服务行业法律调整的初步构想：一方面，家政服务机构应当与从业人员签订劳动合同，并按照劳动关系进行管理；另一方面在现行法律框架内对劳动法律进行微调，将家政服务纳入其调整范畴；和劳动行政主管部门也应有所作为，完善维护家政服务行业从业人员劳动权益的相应规定。

维护家政服务员的劳动权，是实现体面劳动，发展家政服务行业，扩大劳动就业的重要保障。而劳动权维护的制度创新和设计任重而道远，还需要理论的深入研究和实践的不断探索。

保姆夜半狂砍雇主家政公司赔偿3成

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2014年5月19日，《保姆夜半精神病发作狂砍雇主》一文有了一审结果。南京秦淮审理后认为，保姆姜某的丈夫沈某某未尽对精神病人的监护责任，而推荐姜某上门的家政公司也没有尽到必要的询问、核实义务，两者都应承担侵权责任，保姆姜某则应在其财产范围内对伤者承担赔偿责任。据此，判决姜某赔偿黄女士损失18675.48元，家政公司赔偿黄女士损失11003.77元；判决姜某赔偿杨老太太损失563.93元，家政公司赔偿杨老太太损失31055.97元。姜某的丈夫沈某某对姜某承担补充赔偿责任。

2012年8月左右，某家政公司向黄女士推荐了保姆姜某，并将保姆姜某送至黄女士家中从事家政服务工作。2012年10月1日凌晨4时许，姜某因怀疑黄女士及其母亲杨老太太下毒害己，遂用菜刀将黄女士、杨老太太砍伤。案发后，姜某经精神病司法鉴定，结论为精神症，作案时无刑事责任能力。杨老太太及女儿黄女士遂分别将姜某及其丈夫沈某某、家政公司一起告上法庭，分别要求赔偿10万余元、29万余元。

秦淮审理后查明，2008年姜某渐出现精神失常，被诊断为精神症。沈某某作为姜某法定监护人，在姜某所患精神疾病未痊愈的情况下，放任姜某外出务工，有违监护职责，应承担侵权责任。而某家政公司的推荐都应认定为系其在履行合同义务的经营行为，应对家政服务人员的资质、能力等必要事项进行询问、核实，并告知消费者。但现有证据表明，某家政公司并未尽到上述义务，也应承担相

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应的侵权责任。根据案情，沈某某应对原告损失承担70%的赔偿责任，某家政公司应对原告的损失承担30%的赔偿责任，遂作出本文开头的判决。

按《劳动合同法》适用范围和有关司法解释，由于实行中介制或雇佣制家政服务公司的家政服务员与雇主之间的关系是雇佣关系，因此并不属于《劳动合同法》的调整范围。

我国家政服务人员的法律问题分析

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[论文摘要]家政服务业作为第三产业已开始蓬勃发展,但家政行业法律规范欠缺,家政服务人员与雇主之间、与家政企业之间的关系在引起纠纷处理时,很难找到恰当的法律依据。该行业法律的缺失已严重影响到家政服务人员工作的积极性、家政服务机构发展可持续性及雇佣方对家政行业的信任感,所以现在该行业的立法问题已迫在眉睫。

[论文关键词]家政服务法律问题劳务关系立法改革开放使人民生活水平不断提高,城镇化建设日益发展,曾经的独生子女使现在的家庭小型化,中国老龄化社会已来临,人们生活节奏加快,因此对家政服务的需求日益增多,伴随而来的家

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务劳动也日趋社会化。但对于目前家政服务人员的权益保护的法律缺位,导致在家政服务中发生纠纷时处理困难,家政服务人员和雇主利益受损现象严重。

一、我国家政服务人员从业模式 (一)自主式从业模式

我国的家政服务人员大多来源于农村,少部分来源于城市下岗或无业人员,一部分来源于高校的毕业生。对于前两类家政服务人员她们无专业的教育培训经历,只是凭生活经验从事家政服务工作;最后一类家政服务人员拥有高校专业教育学历,主要从事家政服务中的入户婴幼儿的早期教育工作。对于自主式家政从业的人员大都是通过熟人介绍而来到雇主家里工作,因为家政服务工作与其他服务性质的工作不同,有的雇主需要24小时的家政工作人员,有的需求小时工,由于她们是在雇主家里工作,对于双方来讲安全性是第一位的,所以这种方式被广泛的应用。而且对家政服务人员和雇主来讲,没有中介或家政服务机构的介入从经济利益上能够取得双赢。

(二)机构组织式从业模式

家政服务行业被称为朝阳产业,也是第三产业的重要生力军,目前我国的发展状况,使家政服务业迎来了大发展的契机。目前从事家政工作的人以千万计,相应的机构组织也得到了蓬勃发展。一部分家政服务人员把自己纳入了相应的组织机构。

1.进入家政服务中介

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家政服务中介机构属于职业介绍机构的范畴。在我国,职业介绍机构实行行政许可制度,开办职业介绍机构或其他机构开展职业介绍活动,须经劳动保障部门批准。

家政服务人员来到家政服务中介找工作,按次交费,中介负责为前来找工作的家政务人员联系客户,见面双方谈成后,客户和家政服务人员签订相应合同,中介组织只起到见证人的作用。

2.进入家政服务公司

进入家政服务公司的家政服务人员,在自身权益保障上要优于其它就业模式。家政服务公司有培训能力,对招聘的家政服务人员要进行专业能力的培训,并相应获得一些资格证和上岗证。公司与家政服务人员签订合同,然后公司与客户之间再签订合同。三方的权利和责任会在合同中写清楚,但由于合同系家政公司方面所出,所以在公司的义务上有弱化现象。工资的支付由客户支付给公司,公司扣除佣金后再发给家政服务人员。

二、我国不同从业模式的家政服务人员的法律问题 (一)自主式从业模式的法律问题 1.家政服务人员与雇主之间形成劳务关系

对于家政服务人员与雇主之间的关系说法不一,有人认为是雇佣关系,有人认为是服务合同关系,还有人认为是劳务关系,笔者支持第三种说法。家政服务人员与雇主之间是劳务关系,根据如下:

(1)劳务关系概念

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劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间,依据民事法律规范,一方向另一方提供劳务,另一方依约支付劳务报酬的一种权利义务关系。

(2)家政服务劳务关系特征

主体双方当事人都是公民。劳务合同内容可以是口头约定,也可以签订书面合同。

劳务关系是平等主体之间的合同关系。家政服务人员提供劳务服务,雇主支付劳务报酬,无需提供保险、福利等待遇,不存在人身隶属关系。

劳务关系基于民事法律规范成立,受民事法律规范的调整和保护,劳务关系可能产生的责任一般是违约和侵权等民事责任。

2.家政服务人员与雇主之间发生纠纷处理问题

劳务关系是平等主体之间的财产关系,其纠纷是平等主体之间在履行合同中所产生的纠纷,应适用《民法通则》和《合同法》进行规范和调整。因劳务关系发生争议后,当事人可以协商解决,也可以直接至起诉,不需要先经过劳动仲裁程序。家政服务人员与雇主之间发生纠纷处理应遵循劳务关系纠纷解决途径和法律适用情况。

(1)家政服务人员在工作中造成他人损害

家政服务人员在提供劳务的过程中造成他人损害的,根据《侵权责任法》第35条的规定:“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳

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务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”从规定中可以看出,应该由雇主一方来承担相应的侵权责任。

但对于侵权行为发生后,雇主是否承担责任要进行具体法律分析。第一种情况是家政服务人员的损害行为不是发生在提供劳务过程中,应该由家政服务人员自行承担。关于如何界定其行为是不是发生在提供劳务过程中,可参考“执行职务说”;第二种情况是造成他人损害中的他人应包括除家政服务人员以外的所有人,即包括雇主的家人及本人。根据《侵权责任法》第35条的规定,将由雇主自行承担,这有违法律公平原则,所以应在劳务合同中明确此种情形发生时双方责权分担事项;第三种情况是家政服务人员对他人造成损害的赔偿问题,虽然先由雇主承担,但之后应进行责任分担。如果雇主已清楚交待过注意事项,而家政服务人员违规操作,以致造成他人损害的,雇主应向家政服务人员追偿;如果雇主事先未交待工作的注意事项而发生的损害事件,应由雇主承担全部责任。

(2)家政服务工作人员在工作中对自身造成的伤害第一,根据《侵权责任法》第35条的规定:“提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”由于个人之间的劳务关系建立时,雇主并未给家政服务人员买保险;而且根据《工伤保险条例》第2条“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工,均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”的规定可以看出个人之间的劳务关系不属于工

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伤保险范围,因此让雇主承担无过错的责任是显失公平的,最后按照规定应由双方过错大小来承担相应的赔偿责任,对于双方来讲是合适的做法。

第二,家政服务人员所受的损害是由第三方造成的,根据《最高人民关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》,雇主应在赔偿后可以向第三方追偿。

第三,家政服务人员所受的损害如果是由雇主故意造成的,应追究侵害人的刑事责任,并附带民事赔偿。

(二)机构组织式从业模式的法律问题

1.家政服务中介机构与家政服务人员之间形成居间合同法律关系

通过家政服务中介机构,家政服务人员与雇主之间直接进行谈判,中介机构只负责双方的联系,并不直接参与交易,按次收取费用,所以家政服务机构只是居间人。雇主和家政服务中介机构、家政服务人员与家政服务中介机构之间形成了一种居间合同法律关系。

当家政服务人员与雇主之间发生纠纷时,适用于自主式从业模式的法律问题处理方式。家政服务中介机构并不承担责任。

2.家政服务公司与家政服务人员之间是劳动合同关系。家政公司和雇主之间是劳务关系。雇主和家政服务人员之间没有直接签合同,也就没有直接的法律关系。但当家政服务人员被家政服务公司派到雇主家中进行家政服务时,他们之间发生纠纷时应怎样处理。

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(1)家政服务人员在被家政公司派遣工作期间造成他人损害的,应先由雇主承担相应的赔偿责任,采取无过错责任原则。如果是由家政服务人员的过错导致的,雇主可以向有过错的家政服务人员追偿。

(2)对家政服务人员在家政服务工作期间受损害的,应先由雇主承担损害赔偿责任,如果家政服务公司存在过错,应由家政服务公司在过错的范围内承担相应的补偿责任。

三、完善我国对家政服务行业的法律制度 (一)为家政服务行业立法

随着家政服务行业的发展和壮大,问题也层出不穷,然而解决问题时却难找到相关的法律依据,所以法律欠缺也严重影响了我国家政业的发展。家政服务关系各方的权益保障不能只靠诚信来维持,是该到了立法保护与监管的时刻了。

由于法律制度的欠缺,也导致了目前家政服务行为乱象丛生,缺少行业标准和规范。服务标准不统一,收费标准随意性强,价格高而服务质量低,家政市场相关各方权利义务没有明确界定,家政服务人员权益缺乏基本保障等。

(二)强化家政服务行业准入制度

目前家政服务人员缺口在1000万左右,随着中国人口红利的消失,各家政服务机构招聘家政服务人员也出现困境,所以也就放宽了行业人员标准。现在不少的家政服务人员普遍文化素质低、年龄

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大、技能弱,有些人道德素质差,所以在工作中屡屡出现违反法律的事件,导致部分雇主对市场上的家政服务机构及家政服务员持不信任的态度。

因此应通过家政行业立法,对家政服务机构的管理进行规范,使家政服务机构、家政服务人员和雇主之间的关系和谐。

(三)完善家政服务行业保险制度

家政服务人员在工作中受到了损害后最好的救济途径就是建立相应的保险制度。上海已经于2004年7月1日起推出家政服务综合保险,承保家政人员的意外伤害事故。对于家政服务行业保险主要涉及的应是家政服务人员在提供家政服务期间自身权益受损害和对雇主利益造成损害时的两类保险。这两类保险都应包括人身险和财产险。目前这类保险的存在大多是商业保险,这就涉及到投保人是谁的问题以及保险费用问题。投保人可以是雇主、家政服务人员个人以及家政服务公司,笔者认为雇主与家政公司应投保,因为家政服务人员与之相比应属于弱势群体。关于保险费用不宜太高,如果太高,就目前人们对投保的意识,会影响投保的积极性。

从上述的内容可以看到,目前我国家政服务行业还存在法律欠缺的问题,因此家政服务人员的权益保障困难,家政服务机构发展可持续性受到影响,雇佣方对家政行业的评价低、信任感下降。只有通过健全的法律制度和规范,才能为家政行业的稳步发展保驾护航,促进我国家政市场繁荣稳定、健康有序的发展。

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