竞业禁止之违约责任与侵权责任之比较

２００６年１１月　陕西理工学院学报（社会科学版）　Ｎｏｖ．２ｏ０６　第２４卷第４期　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｓｈａａｎｘｉ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆ　Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（Ｓｏｃｉａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅｓ）　Ｖｏ１．２４　Ｎｏ．４　竞业禁止之违约责任与侵权责任之比较　徐芳宁　（西北大学经济法学院，陕西西安７１００６３）　［摘要］　本文以合同法和侵权法理论为基础，对竞业禁止合同所涉及的违约责任及侵权责任的概　念、构成要件、具体形态及责任方式分别作了探讨，进而对二者的竞合进行了比较分析，提出在竟业禁止　违约责任与侵权责任竞合的情况下，应赋予当事人以选择权，从而迭到既保护用人单位商业秘密，叉保　障劳动者就业权、择业自主权得以实现的目的。　［关键词】竞业禁止；违约责任；侵权责任；竞合　［中图分类号］Ｄ９２２．５１；Ｄ９２３．６　［文献标识码］Ａ　［文章编号］１６７３—２９３６（２００６｝０４—００３６—０６　劳动力自由流动是市场经济的基本要求，与之相随而生的却是：如何确保劳动力流动中用人单位的　商业秘密不被侵犯。我国知识产权法专家郑成思也曾指出，“无论在中国还是在外国，目前商业秘密纠　纷都主要表现为雇员带走雇主（单位）的商业秘密，然后与后者开展不正当竞争。”①于是如何平衡劳动　权与单位合法权益也就成为劳动力流动中的一个严峻、迫切而又现实的难题。纵观世界各国，几乎都采　用了一项行之有效的制度——竞业禁止。从２０世纪９Ｏ年代中期以来，随着我国社会主义市场经济和　统一劳动力大市场的建立与发展，竞业禁止也逐渐为我国所采用，但在实际操作中，立法、理论及实践上　仍有诸多问题亟待解决。本文拟就竟业禁止所涉及的违约责任与侵权责任作一比较研究。　一、竞业禁止的内涵　竞业禁止又称竞业、竞业避让，是指根据法律规定或合同约定，用人单位有权禁止劳动者在职　期间或离职后的一定期问内，不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的　其他单位内任职，也不得自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务，以保护原单位的商业　秘密不受侵犯。②从竞业禁止产生的依据来看，竞业禁止分为法定竞业禁止和约定竞业禁止两种。对法　定竞业禁止而言。我国《公司法》、《合伙企业法》、《中外合资经营企业法》以及一些行规、规章等作了　相对比较具体的规定，而且从公司法角度展开的研究也较多，所以本文探讨的主要是约定竟业禁止。　由于竞业禁止在一定程度上构成对劳动者劳动权和择业自主权的，了劳动者利用其从工　作经历中获得的知识、经验和技能，在其熟悉的领域工作谋生的自由，因而单位往往采用与劳动者签订　竞业禁止合同的方式来约定双方的权利和义务。竞业禁止合同一般有两种形式：一是专门就竞业禁止　事项签订合同，该合同于劳动合同；而且既可以在劳动关系存续期内签订，也可以在劳动关系终止　时或终止后签订。二是在劳动合同及保密合同中订立竞业禁止条款。但是不论采用哪种形式，需要特　［收稿日期】２００６—０８一加　．　【作者简介］徐芳宁（１９７５一）女，陕西宝鸡人，西北大学经济法学院讲师，法学硕士，主要研究方向为劳动法、　社会保障法。　①　参见孔瑜：以竞业合同预防商业秘密纠纷．资料来源：中国经济展望网。　②我国竟业禁止一语的明确提出，最早源自１９９７年国家科委发布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若　Ｉ　意见》（　科　发政字［１９９７１３１７号），本文对其的界定参照了该《意见》的规定。　・３６・　维普资讯 http://www.cqvip.com

别注意的是单位与劳动者在签订竞业禁止合同（包括劳动合同）时，双方所处的地位并不完全平等，而且　在很多情况下，还往往是由单位制订格式化的合同或条款，劳动者只能同意，毫无选择的余地，“订立的　合同很少是协商一致的产物，而是由一方一手操纵的”。…因此在这样的大背景下，竞业禁止合同或条款　要对劳动者产生约束力，我们就必须对它的效力状况作一分析，而这也是进一步探讨竞业禁止的违约责　任与侵权责任的前提。　关于竞业禁止的效力，我国理论界和实务界较为一致的认识是，合理的竞业禁止合同应属有　效。如王泽鉴先生认为，契约自由系私法自治的基本原则，是否违反公序良俗，应采比例原则，斟酌禁止　的营业期间、的营业项目及保护的客体等，探求其目的与手段的平衡，审慎地加以认定。　ｊ最高人民　主办的刊物《人民司法》上也曾刊文，“可以利用国家审判权给予劳动者救济，审查竟业禁止合　同的合理性、有效性。是否违反公共，是否有损公民的基本生活利益。”＿３】因此，对竞业禁止合同，应　从合法性和合理性上加以严格规制，以体现劳动关系中双方的利益平衡。具体来说。竟业禁止合同的效　力要件包括：　１．前提要件——劳动合同有效　竟业禁止合同与劳动合同的关系是从合同与主合同的关系。根据合同问的主从关系，竟业禁止合　同是以劳动合同的存在而为存在前提的合同，是一个“附属合同”，它不能存在，必须以劳动合同的　存在并生效为前提。劳动合同不能成立，竞业禁止合同就不能有效成立；劳动合同被宣告无效或被撤　销，竞业禁止合同也将失去效力。因此，我们在谈及竞业禁止合同有效性之前，这一前提要件必须成立。　但是，在这里需要注意，劳动合同与竞业禁止合同的主从合同关系有一点特殊之处：一般而言，主合　同终止，从合同亦随之终止。但是，劳动合同终止，恰恰是离职竞业禁止合同生效的条件，并不影响离职　竞业禁止合同的效力。对这一点，一定要正确认识。　２．基础要件——商业秘密存在　用人单位存在商业秘密，是签订竞业禁止合同的基础，也是相关机构——劳动仲裁机构和人民　确定劳动者是否有竞业禁止义务的“前置程序”。对商业秘密是否存在，由用人单位负举证责任，有权机　构依据商业秘密的相关法律法规判定。若商业秘密存在，竞业禁止合同也就有存在的必要；若所谓的商　业秘密不成立，竞业禁止合同也就失去了存在的基础和必要。　３．有效要件——合理合法　“从各国实践来看，尽管原则上允许订立竞业禁止协议，但是必须受到一定的，即必须受公序良　俗、诚实信用等标准约束，否则无效。”　加之竞业禁止合同（包括劳动合同）格式化现象的普遍存在，一　般认为，竟业禁止合同的有效要件包括：（１）对象合理。应是在单位因职务关系接触或可能接触商业秘　密的劳动者，不能将全部劳动者纳入竞业禁止的对象。（２）范围不能太宽，应当与劳动者在单位接触或　可能接触商业秘密范围相适应，不能扩大至行业领域或专业领域。（３）时间不能太长，一般不得超过３　年。特殊情况下，可以延长或为终身，如可１２１可乐、麦当劳、肯德基的配方掌握者。（４）支付补偿金。支　付补偿金是单位劳动者就业权的对价，一般不得低于劳动者离职前一年年收人的一半；而且也是竟　业禁止合同生效的要件。（５）必须采用书面形式，亦即竞业禁止是明示的义务，是要式合同。　二、竞业禁止的违约责任　（一）竞业禁止违约责任的概念　竞业禁止的违约责任是从合同法的角度探讨的。根据合同法原理，违约责任是指当事人不履行合　同债务而依法应当承担的继续履行、赔偿损失等民事责任。其构成要件，我国合同法规定只要有违约行　为，即应承担违约责任，采用的是无过错的归责原则。①违约行为的责任形态主要包括：继续履行、赔偿　①　我国《合同法》第１ｏ７条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的。应当承＝Ｉ＝ｆ＿！继续履行、采取补救措施　或者赔偿损失等违约责任。”采纳了违约责任为无过错责任的立场。但是在具体合同的规定中。也有关于过错责任条款的规定。由于台　同形态的复杂性，合同违约责任的很多规则只能是一个可以包窖例外的非刚性的原则性的规定。竞业禁止合同违约责任的规则也是一　样。　・　３７　・　维普资讯 http://www.cqvip.com

损失、支付违约金、采取补救措施等。　在借用合同法原理分析竞业禁止合同时，我们必须注意的是。劳动合同不同于一般的民事合同，其　人身属性太强烈了。①因而，为了避免由于劳动者和用人单位力量的悬殊对劳动者就业权和择业自主　权的损害，在探讨竞业禁止的违约责任时必须以劳动者和用人单位的二元身份为标准。采取不同的规则　——实行劳动合同违约责任的二元规则体系。②在竞业禁止合同具备前述三大要件的基础上，竞业禁　止的违约责任就是指当事人不履行竞业禁止合同义务而依法应当承担的民事责任。因违约主体的不　同，其责任构成要件也有差异，详见下文。　（二）竞业禁止违约责任的具体形态　以竟业禁止合同的不同违约主体为标准，竞业禁止的违约责任包括两种情况：　１．用人单位的违约责任　用人单位的违约责任是指用人单位不按合同约定向劳动者支付竞业禁止补偿金时应承担的民事责　任。其构成要件，只有违约行为一项。③　但是，在实际操作中可能会有如下问题需要注意：第一，当单位延迟或拒绝支付补偿费用时，应当承　担的违约责任是什么？第二，劳动者的竞业禁止义务是否因此而免除？第三，《合同法》中的后履行抗辩　权在劳动关系中能否适用？　在绝大多数情况下，单位应当在劳动合同终止或解除后先履行支付补偿费用的义务，以保证劳动者　的生活，解除其履行竞业禁止义务的后顾之忧。但是，假如单位不按期支付补偿费用的全部或部分时，　劳动者应当享有怎样的权利？是应当继续履行竞业禁止义务，并取得向单位追索补偿费用的权利？还　是就此免除竟业禁止义务、终止竞业禁止合同？或者劳动者享有选择权？对这些问题，我国现行有关竞　业禁止的规范性文件未有涉及，因此遵循意思自治的原则，双方可以在竞业禁止条款或合同中加以约　定，如果没有约定，笔者认为，劳动者有权在继续履行合同或者终止合同之间进行选择。虽然《合同法》　的原则并不能完全适用于劳动关系，但是基于法律的公平、自愿原则以及法律尊重权利的基本精神，合　同一方不履行义务的，另一方有权追究违约责任，同时也有权请求终止或者解除合同，但是自愿履行合　同的，法律也不禁止。从这个意义上讲，劳动者的选择权应当得到尊重和承认。同时，劳动者还有权要　求单位支付违约金，赔偿所造成的损失。　２．劳动者的违约责任　劳动者的违约责任是指劳动者取得补偿费用后不履行竞业禁止义务所应承担的民事责任，其构成　要件包括两个：一是劳动者客观上的违约行为；二是劳动者主观上的过错。之所以强调劳动者的主观过　错，原因在于对劳动权这一基本的尊重和对劳动者所处弱势地位的倾斜性保护。　对劳动者违反竞业禁止义务，所面临的问题是：除了承担退还已经取得的补偿费用、支付违约金、赔　偿单位经济损失等责任外，是否还有继续履行竞业禁止的义务？对这个问题，绝大多数的意见认为，承　担违约责任并不当然免除劳动者继续履行竞业禁止义务，而应当由单位根据实际情况来决定是否要求　劳动者承担继续履行竞业禁止的义务，否则竞业禁止的约定就变成了一纸空文，劳动者就可以通过承担　违约责任的方式来免除自己的竞业禁止义务。但是，这样还可能会出现其它一些问题，比如：如果劳动　者承担继续履行义务是否应当得到补偿？如果没有得到相应的补偿费用。从客观事实上讲对劳动者是　否公平？违约责任可否重复、多次追究？笔者认为，依据我国《合同法》的规定，继续履行本来就是违约　责任的一种，如果单位要求劳动者承担继续履行的责任，而且劳动者实际也履行了竞业禁止义务，那么．　单位同样应当按照约定支付补偿费用。也就是说，对于劳动者的违约行为，单位不能在收回已经支付的　补偿费用的同时又要求劳动者继续履行竞业禁止义务，这二者只能选择其一。这就如同购销合同的供　①关于劳动合同的特征和与其他合同的区别和联系，可参见杜波：《劳动合同研究与实践》，煤炭工业出版社２００３年版．第１—２ｏ页。　⑦参见李文涛：劳动合同违约责任的二元规则体系——一种身份关系范式的考量和思辩。资料来源：中国民商法律网。　＠之所以不问其主观状态，是因为其是签订竟业禁止合同的要约方。对合同条款如何设定也往往由其掌握主动权．所以对用人单　位违约责任的构成来说，不应再考虑其主观状态的情况。　・　３８　・　维普资讯 http://www.cqvip.com

货方延迟交货后，购货方要求供货方承担其它违约责任（如支付违约金、赔偿损失）的同时，可以要求其　继续履行供货责任，但购货方不能免除履行支付货款的义务。笔者认为，这些问题，本来应当由法律做　出统一的规定，而不能单纯地由当事人自己协商确定，因为在签订竞业禁止条款时劳动者往往为了就业　而有可能接受不平等的条件，造成劳动者就业权和经济补偿权利的双重损失。　三、竞业禁止的侵权责任　（一）竞业禁止侵权责任的概念　竞业禁止的侵权责任是从侵权行为法的角度探讨的。根据侵权行为法原理，侵权责任是指行为人　由于过错侵害他人的财产权和人身权，依法应当承担的民事责任。其构成要件有四：第一，存在违法行　为；第二，有损害后果；第三，违法行为与损害后果之间有因果关系；第四，行为人有过错。侵权行为的主　要责任方式是损害赔偿，包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。在竟业禁止领域，侵权责任的理论可以移　植使用。因此，竞业禁止的侵权责任就是指竞业禁止合同的一方当事人，由于过错侵害对方的财产权等　合法权益，依法应当承担的民事责任。其构成要件不外乎上述四个要件。　（二）竞业禁止侵权责任的具体形态　竞业禁止的侵权责任在具体形态上，应当包括如下几种情形：　１．劳动者的侵权责任　这是竞业禁止的侵权责任最主要的表现形式。通常表现为劳动者违反竞业禁止约定，到生产同类　产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他单位任职，或者自己生产与原单位有竞争关　系的同类产品或经营同类业务，从而侵犯原单位商业秘密的侵权行为。其责任形式主要是赔偿损失。　２．新用人单位的侵权责任　这也是在现实生活中经常发生的一种情况，通常表现为招收、录用尚未解除劳动合同的劳动者。如　该劳动者在新单位非法披露、使用了原单位的商业秘密，则将根据该新用人单位是否明知该劳动者掌握　原单位商业秘密的情况，决定其是否成为侵犯原单位商业秘密的共同侵权人。如该新用人单位为明知　故意、恶意“挖墙脚”，则与该劳动者成为共同侵权人，对原单位所造成的损失，与该劳动者承担连带赔偿　责任，并且其赔偿份额不得低于所造成损失的７０％。　３．用人单位的侵权责任　这是在竞业禁止的侵权行为中极少提到的，但却是不应忽视的一种类型。笔者认为主要存在于两　种情况之中：（１）用人单位不合理的劳动者竞业禁止的行业、地域、时间；（２）用人单位支付的补偿不　充分，对价不合理。这两种情形，表面上看是不合理，究其实质却是滥用其强势地位、违背诚实信用原则　的违法行为，侵犯了《》、《劳动法》所保障的劳动者的就业权、择业自主权。因此，用人单位依法也应　承担相应的侵权责任，对造成劳动者就业机会的丧失等承担赔偿责任。　四、竞业禁止的违约责任与侵权责任的竞合　（…）竟业禁止的违约责任与侵权责任竞合的概念　竞业禁止的违约责任与侵权责任的竞合，是指在一方当事人违约时，不仅造成了对方的合同权利即　债权（相对权）的损害，违反了约定义务，而且侵害了对方的人身或者财产，造成了对方财产权等合法权　益（绝对权）的损害，违反了法定的义务，受害者既可请求对方承担违约责任，也可请求对方承担侵权责　任。违约责任与侵权责任的竞合有三个基本特点：第一，责任竞合是因某个违反义务的行为所引起；第　二，某个违反义务的行为既符合违约责任的构成要件也符合侵权责任的构成要件；第三，违约责任与侵　权责任之间相互冲突，即两者之间既不能相互吸收，也不能同时并存。　（二）竞业禁止的违约责任和侵权责任竞合的情形　竞业禁止的违约责任和侵权责任竞合，主要有以下两种情形：　①参见苏文漪：浅淡党业禁止与就业权保护，资料米源一｝Ｉ国律师网。　②　促权贵任的构成要件ｑ－．之所以没有像违约责任哪样对劳动者和用人ｌ　位的主观状态实行小同的要求。原　在于　础肯“不　啦为而为之”、用人单位“应为而不为”，其主＿规上的过错　常叫娃，故不需要　ＪＪｆＪ以区别对待。　・　３９　・　维普资讯 http://www.cqvip.com

１．劳动者违反竞业禁止义务，同时侵犯用人单位的商业秘密；　２．用人单位不合理的劳动者就业的时间、行业、地域，或者支付的补偿金显失公平，违反公平　合理、诚实信用的合同义务，同时侵犯劳动者的就业权、择业自主权。　（三）竟业禁止的违约责任与侵权责任的区别　竞业禁止的违约责任与侵权责任的竞合，不是普通的违约责任与侵权责任的竞合，而是劳动争议与　侵权争议的竞合，两者存在重大差异，因此当事人是依据违约提起劳动争议，还是依据侵权提起侵权之　诉，将产生不同的法律后果。具体而言，差异主要体现在以下几个方面：　第一，性质不同。从竟业禁止合同的角度来讲，违反约定的义务，是违约行为，但由于竞业禁止合　同是附属于劳动合同的“从合同”，因而此种违约属于对劳动合同从权利义务的违反，双方因此发生的争　议，属于劳动争议的范畴。因违反竞业禁止义务而引起的侵权争议，可以从侵权责任的四大构成要件进　行分析，单独从侵权行为法的角度成立的侵权纠纷，而这属于民事争议的范畴。　第二，程序规则不同。由于此种竞合出现劳动争议与侵犯商业秘密的竞合，因而不同的选择所适用　的程序规则也不同。也就是说，若选择违约的诉因，则属于劳动争议，应遵循“先裁后审”的劳动争议处　理程序；若选择侵犯商业秘密的诉因，则可以直接向人民提起诉讼。但是由于商业秘密属于知识产　权的范畴，一般需要由中级以上作为一审。　第三，时效不同。竞业禁止合同的违约行为作为劳动争议，主张时效为“提出仲裁要求的一方应当　自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申　请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可　以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民提起诉讼。一方当事人在法定期限内不起诉又不履行　仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民强制执行。”而商业秘密侵权行为的诉讼时效通常为２年。　第四，承担责任的方式不同。竞业禁止合同的违约责任主要是民事责任（主要为继续履行、支付违　约金），对用人单位的违约行为可能涉及行政责任。但是，目前商业秘密侵权行为承担责任的方式主要　有民事责任和刑事责任。而民事责任形式主要有停止侵害、赔偿损失。鉴于商业秘密的特殊性，为了及　时有效地防止商业秘密的进一步扩散，避免权利继续受损，单位在提起诉讼的同时可依据《关于贯彻（中　华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第１６２项的规定，向提出“先行作出停止侵害裁　定”的申请。刑事责任体现在新《刑法》增加的“侵犯商业秘密罪”。　第五，举证责任不同。商业秘密侵权案件中举证责任适用“推定”规则，②作为被告的劳动者须提　供其所使用或披露的信息是合法获得或者使用的证据，若举证不能，则“推定”侵权成立。而竞业禁止的　违约责任仍然适用“谁主张谁举证”的规则，若举证不能则承担“败诉”的后果。③　第六，责任形式不同。竞业禁止的违约责任主要采取违约金形式，违约金是由当事人约定的，因而　在违约事实发生以后，违约金的支付并不以对方实际发生损害为条件，因此说违约责任是“行为犯”。同　①　对此问题也有不同看法：１９９９年劳动和社会保障部发布的《关于劳动争议案件中涉及商业秘密侵权问题的函》（劳社厅函　［￣９９９１６９号）第２条明确规定由于劳动者未履行劳动合同中有关保守商业秘密的内容。造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，　劳动争议仲裁委员会应当受理。若是在离职后竞业禁止规定期限结束后发生侵犯原单位商业秘密行为，因有关的竞业禁止条款此时对　该员工已无任何约束力，这时，单位方才可向起诉。也就是说，在职期间及竟业禁止规定期限内发生违反竞业禁止义务侵犯商业秘　密行为而发生争议时，属于劳动争议；在离职后竞业禁止规定期限结束后发生侵犯原单位商业秘密行为，因有关的竟业禁止条款此时对　该员工已无任何约束力，则可成立侵权之诉。对该函，笔者认为不妥，第一，它违背了权利竞合最基本的处理原则——即赋予当事人以　选择权；第二，它以竞业禁止期限是否结束来界定竞业禁止义务的终止与否。也与合同法规定的合同义务（先台同义务、合同中的义务、　后合同义务）的基本原理不符。　②这在国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第５条有明确的规定，井在学理上和司法实践中得　到普遍的认同。　③如ｊ二海索盛互联息服务有限公司诉周睿、史琦春竞业禁止纠纷一案，二被告与原告签订了竞业禁止契约。但没有约定违约　责任条款。由于当事人提起违约之诉，所以认为，由于双方的合同未对违反竞业禁止的赔偿责任作出约定，因此，原告要求两被告　根据合同中约定的违反商业秘密的赔偿标准进行赔偿，无事实和法律依据，本院不予采信。本案是合同之诉，而非侵权之诉，原告因两　被告构成违约而要求其承担赔礼道歉的民事责任于法无据，难以支持。转引白杨立新、蔡颖雯：论违反竞业禁止的商业侵权行为。载《法　律适用》。２Ｏｏ４年第１１期。　・４０・　维普资讯 http://www.cqvip.com

时如果有违约行为，但没有约定违约责任的，权利人要求违约方承担违约责任的主张也是不会得到支持　的（案例同上）。而侵权责任主要采取损害赔偿的形式，损害赔偿是以实际发生的损害为前提条件的，所　以侵权责任是“结果犯”。此外，根据《民法通则》第１１２条的规定。当事人可以在合同中约定对于违反合　同而产生的损害赔偿额的计算方法，但侵权责任不能通过此种办法来解决。　第七。责任范围不同。违约的损害赔偿责任主要是财产损失的赔偿，不包括对精神损害的赔偿责　任，且法律常采取“可预见性”标准来限定赔偿的范围。对于侵权责任而言，损害赔偿不仅包括财产损失　的赔偿，而且包括精神损害的赔偿等，其赔偿范围不仅应包括直接损失，还应包括间接损失。　第八，对第三人的约束力不同。由于合同的相对性原理具有一定的局限性，违约责任只限定在合同　的当事人之间，对于第三人没有约束力。因此。对于劳动者违反竞业禁止义务来讲，有时是第三人引诱　违约，在此种情况下，应当追究第三人的责任，但从违约责任的角度，就无法追究。但是从侵权角度则能　解决这一问题，该第三人与劳动者成为共同侵权人，并对侵权所造成的损害承担连带责任。　从以上分析可见，竞业禁止的违约责任和侵权责任之间存在着显著的区别，因此，在责任竞合的情　况下，以何种诉因追究行为人的责任，将产生不同的法律后果，并严重影响到对相对方利益的保护和对　不法行为人的制裁。　（四）对竞业禁止的违约责任和侵权责任竞合的处理　对竞业禁止的违约责任和侵权责任竞合该如何处理，我国现行关于竞业禁止的规范性文件未有涉　及。但是，对一般的违约责任和侵权责任的竞合，我国《合同法》第１２２条规定：“因当事人一方的违约行　・为，侵害对方人身、财产权益的，受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要　求其承担侵权责任。”可见，我国在合同法中正式确认责任竞合这－Ｎ度，并确立了以下三项规则：　第一，确认了责任竞合的构成要件。即是说责任竞合是指“因当事人一方的违约行为，侵害对方人　身、财产权益的”，换句话是说，必须是一种违约行为同时侵害了非违约方的人身权和其他财产权益的，　如果当事人一方的违约行为并没有侵害对方人身和财产权益的，则不构成责任竞合。　第二，允许受侵害方就违约责任和侵权责任中的一种做出选择。所谓“受侵害方有权选择依照本法　要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”是指在发生责任竞合以后，应当由受侵　害方做出选择，而不是司法审判人员为受侵害方选择某种责任方式。在通常情况下，受侵害方能够选择　对其最为有利的责任方式，如果受侵害方选择不适当也应当由受侵害方自己负担不利的后果。允许受　侵害方选择，正是市场经济要求私法自治和合同自由的固有内容。　第三，受侵害方只能在违约责任和侵权责任中选择一种责任提出请求，而不能同时基于两种责任提　出请求。所谓“受侵害方有权依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”　实际上意味着受侵害方只能选择一种责任形式提出请求，仲裁机构或也只能满足受侵害方一种请　求，而不能使两种责任同时并用。如果受侵害方在提出一种请求以后，因为时效届满等原因被驳回或不　能成立，受侵害方也可以提出另外一种请求，但无论如何受侵害方不能同时基于违约责任和侵权责任提　出请求。　对我国合同法所确立的责任竞合的这一处理规则——赋予当事人以选择权，笔者认为，同样适用于　竞业禁止的违约责任和侵权责任竞合的处理，因为尊重主体的权利及其行使方式，这是私法自治最基本　的理念。也是最终实现保护用人单位商业秘密和保障劳动者就业权、择业自主权的根本途径。　［　参考文献　］　［１］姚辉．民法的精神［Ｍ］．北京：法律出版社，１９９９．１２９．　［２］王泽鉴．民法学说与判例研究（８）［Ｍ］．北京：中国大学出版社，１９９６．１２９．　［３］吴登楼．审理竞业禁止纠纷案件的若干问题［Ｊ］．人民司法，２００１，（１Ｏ）．　［４］梁慧星．民法学说、判例与立法研究（－）［Ｍ］．北京：国家行政学院出版社，１９９９．１７　［责任编辑：刘英］　・４１　・