国际私法重点1.。国际私法:是以涉外民事关系为调整对象,以确定外国人民事法律地位为前提,以解决法律冲突问题为核心,规定外国人民事地位规范、冲突规范国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范的总称。
2。准据法是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事利与义务的特定的实体法。
3。识别是指在适用冲突规范时,依照某一法律制度,对有关事实或问题进行分类和定性,将其归入一定的法律范畴,并对有关冲突规范进行解释的过程。
4。反致:是指在处理国际民商事案件时,根据本国冲突规范的援引,在确定准据法的过程中没有援引外国的实体法,而接受了外国冲突规范的援引,最终适用本国实体法处理案件的法律适用过程
5。法律规避:也称法律欺诈,是指国际民商事法律关系当事人,为了逃避本来应该适用于他们之间民商事关系的实体法,通过故意制造条件、改变冲突规范的连接点,而适用对其有利的另一国的实体法的行为。
6.冲突规范:指在调整国际民商事关系时,指明应适用何国法律来确定当事人之间权利义务关系的法律规范.
7.国民待遇制度:一国根据条约或法律,在一定范围内,给予在本国境内的外国自然人、法人和商船与本国自然人、法人和商船同等待遇的制度。
8.普遍优惠待遇:指发达国家从发展中国家进口工业制品时,给予其减税或者免税的优惠,而不要求发展中国家实行对等的措施。
9。先决问题:是指为解决国际民事关系的主要问题而必须要先行解决的附带问题.
简答题:
一、意思自治原则在我国国际私法中的体现
(1)意思自治是指当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。
我国国际私法中意思自治主要集中在民事主体、物权、合同、侵权、婚姻家庭、继承有关领域。
①民事主体部分主要有代理、信托和仲裁协议(法律适用法第16条、第17条、第1);
②物权领域主要包括动产物权、运输中动产物权(法律适用法第37条、第3);
③合同领域除某些与外资有关的合同、消费合同、劳动合同外,其他合同都可以意思自治;
④侵权部分主要是一般侵权、不当得利、无因管理(法律适用法第44条、第47条);
⑤知识产权部分主要是知识产权转让和许可(法律适用法第49条).
二、我国对外国法查明的规定
答:(1)外国法的查明:是指一国根据本国的冲突规范指定应适用外国法时,如何查明该外国法的存在和确定其内容。
(2)我国有关外国法查明的规定:对于应当适用的外国法律,可以通过下列途径查明:
①由当事人提供; ②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的机关提供;
③由我国驻该国使领馆提供; ④由该国驻我国使馆提供;
⑤由中外法律专家提供。通过以上途径不能查明的,适用中华人民共和国法律。
(3)涉外民事关系适用的外国法律,由人民、仲裁机构或者行政机关查明.当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律.不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律.
(4)当事人应当提供外国法律,其在人民指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的,可以认定为不能查明外国法律。
三、关于连接点在国际私法中发展的作用、地位和发展趋势
(1)连结点,又称为连结根据或连结因素,是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应适用何地法律所依据的一种事实因素,因此,在准据法表述公式中,连结点起着决定性的作用。
(2)作用和意义:可以确定应适用的法律
(3)发展趋势:最密切联系原则
四、简述确定国际民事案件管辖权的一般原则。
答:(1)属地管辖原则,主张有关国际民事案件中的案件事实和当事人双方与有关国家的地域联系作为确定管辖权的标准。强调一国基于国家领土主权原则,对其所属国领域内的一切人和物以及法律事件和行为具有管辖权。属地管辖原则是国家主权原则,特别是国家领土主权原则在国际民事案件管辖问题上的具体体现。(2)属人管辖原则.该原则主张以有关国际民事案件中的双方当事人与有关国家的法律联系作为确定管辖权的决定性标准;强调一国对其本国国民具有管辖权.该原则同样是国家主权原则在国际民事案件管辖权问题上的具体体现,它侧重于有关诉讼当事人的国籍,强调一国对涉及本国国民的国际民事案件都有受理和审判的权限,即强调在国际民事案件中,有关当事人的国籍所属国家的具有国际管辖权。(3)专属管辖原则。该原则主张以有关国际民事案件与有关国家的联系程度作为确定国际管辖权的标准;强调一国对与其本国国家及其国民的根本利益具有密切联系的国际民事案件具有专属管辖权限。该原则是国家主权原则在国际民事案件管辖权问题上的突出表现。(4)协议管辖原则。该原则与专属管辖原则一样,也是主张以有关国际民事案件与有关国家的联系程度作为确定国际管辖权的标准。不同的是,协议管辖原则强调对于那些对有关国家及其国民的根本利益影响不大的国际民事案件,可以基于有关诉讼当事人双方的合意选择来确定管辖。该原则是意思自治原则在国际民事案件管辖权问题上的具体体现,是目前国际社会所普遍承认和采用的一项国际民事案件管辖权原则。
案例分析:
(一)1991年在中国国内结婚、后于1993年旅居阿根廷的中国公民某甲和某乙,在阿根廷和中国境内都有财产。因为婚姻纠纷在阿根廷申请离婚,但由于阿根廷婚姻法当时尚不准离婚,只能于1995年按照该国法律达成长期分居协议。后来甲仍然留在阿根廷,并加入了阿根廷国籍,而乙回到国内.甲后来也回到国内,并与另一中国女子丙结婚。1999年乙向其原来住所地北京市中级人民起诉,要求与甲离婚,分割夫妻关系存续期间的共同财产;并要求甲支付自1993年至今的生活扶养费15万元. 问:(1)判断甲与丙之间婚姻有效性的准据法是哪一国法律?甲与乙之间的婚姻是否有效?为什么?
答:判断甲与丙之间婚姻有效性的准据法是婚姻缔结地法律,即中国法律。
甲与乙之间的婚姻继续有效,国为两人的婚姻不管是依阿根廷法律还是依中国法律,其婚姻关系都没有解除.
(2)对于乙提出的离婚的请求,应该适用哪一国的法律处理?为什么?
答:对于乙提出的离婚请求,应以中国法来处理.因乙提出离婚之时,甲已取得阿根廷国籍,根据我国《民法通则》的规定:中华人民共和国公民和外国人离婚,适用受理案件的所在地法律.本案的所在地为中国,故适用中国法律。
(3)对于当事人提出的扶养费的诉讼请求,应该适用哪一国法律来处理?
答:应适用中国法。我国《民法通则》第14规定,扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律.被扶养人有中国国籍,住所在中国,所有可以以中国为最密切联系地.
最高院的司法解释第1条:父母子女相互之间的抚养、夫妻相互之间的抚养以及其他有抚养关系的人之间的抚养,应当适用与被抚养人有最密切联系国家的法律。抚养人和被抚养人的国籍、住所以及供养被抚养人的财产所在地,均可视为与被抚养人有最密切的联系。
(4)如果,在甲死亡前,乙并没有提出离婚的请求,而在甲死亡后,乙和丙因为遗产继承问题发生争议,中国应该适用哪一国的法律处理?如何处理?
答:适用中国法。此时甲乙的婚姻关系并未解除,仍为中国法律所保护的事实婚姻,乙具有合法继承人身份。乙在继承财产时,动产继承适用死者死亡时住所地法,即中国法;不动产继承适用物之所在地法。
(二)1.中国籍男性公民李刚和女性公民王萍于1988年在上海结婚,1990年生下一子。1991年,李刚自费到美国留学,毕业后到加拿大温哥华的一家公司工作。1998年5月,李刚以夫妻长期分居为由向温哥华提起离婚诉讼。李刚在离婚起诉书中隐瞒了他与王萍生有一子的事实。离婚起诉书由李刚的律师邮寄送达王萍后,王萍非常气愤,遂向上海的提起了离婚诉讼.上海的受理此案后开庭审理。李刚未到庭,做出缺席判决。判决王萍与李刚离婚,李刚承担儿子的抚养费每月350元人民币.加拿大温哥华的也审理了李刚提起的离婚诉讼,王萍未到庭,判决李刚与王萍离婚。
问:(1)离婚案件当事人一方在外国提起离婚诉讼,外国已受理,在此情况下,位于我国境内的另一方当事人向我国提起离婚诉讼,我国可否受理?为什么?(4分) 应予受理。最高法《关于适用〈民事诉讼法>若干问题的意见》第 15 条规定,中 国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民提起离婚诉讼,国内一方 住所地的人民都有权管辖。如果外一方在居住国起诉,国内一方人民起诉的,受诉人民有权管辖。
(2)我国审理时,应适用何国的法律?为什么?(3分) 中国法律。《民法通则》147条规定,离婚适用受理案件的所在地国家的法律。
(3)我国判决后,我国还能否承认加拿大做出的判决?为什么?(3分) 不能,因为外国判决承认与执行的前提就是不能存在诉讼竞合.而且加拿大的判决没有涉及到子女抚养问题,这同我国公序良俗相违背,也不能承认.